Как подтвердить финансовые ресурсы для исполнения контракта
Финансовые ресурсы для исполнения контракта — это один из критериев оценки участников закупок. Из статьи узнаете как поставщику подтвердить, что финансовые ресурсы компании достаточны для выполнения обязательств госконтракта.
Общие положения
Прежде чем перейти к вопросу, как подтвердить финансовые ресурсы для исполнения контракта, разберемся с основными понятиями. Во время выбора поставщика, который сможет исполнить контракт, ресурс, в том числе и финансовый, — крайне важный аспект для заказчика. Если участник переоценил свои силы, он не сможет выполнить контракт или выполнит его некачественно. Поэтому закон позволяет заказчикам установить дополнительное требование (ст. 31 44-ФЗ) — наличие у поставщика достаточных возможностей для исполнения контракта. Установить его можно при проведении аукционов, а также конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов
Наличие денежных ресурсов может также рассматриваться в контексте критерия оценки заявок. Постановление Правительства от 28.11.2013 № 1085 закрепляет, что такое условие относится к нестоимостным критериям оценки. При этом, заказчиком в документации обозначается величина каждого критерия оценки, а также расчет суммарного количества по всем выставленным критериям.
Как подтвердить, что финансов достаточно
Документ, подтверждающий финансовые ресурсы для исполнения контракта, должен свидетельствовать о наличии денежной стабильности организации, которая участвует в торгах.
К таким документам можно отнести:
При этом следует иметь ввиду, что бухгалтерская отчетность конкретной организации зависит от применяемой ею системы налогообложения (общая и упрощенная). При «упрощенке» в состав заявки включаются документы о применении такой системы налогообложения.
Как составить письменное подтверждение ресурсов для исполнения контракта по 44-ФЗ
Документ, подтверждающий финансовые ресурсы для исполнения контракта — это форма, в которой перечислены показатели коммерческой деятельности предприятия.
| Скачать форму справки о наличии финансовых ресурсов для исполнения обязательств с комментариями по заполнению |
| Скачать образец заверения в письменном виде о наличии ресурсов и персонала для исполнения обязательств по договору подряда |
Когда подтверждают по 44-ФЗ
Участники тендеров предоставляют информацию о наличии у них ресурсов для подтверждения исполнения обязательств по контракту в нескольких случаях:
Как подтвердить по 44-ФЗ
Наличие тех или иных возможностей участники подтверждают документами, которые прописаны в тендерной документации или предусмотрены положениями контрактной системы.
При снижении цены на 25% или более участники предоставляют заказчику обоснование этой цены, приложив к нему гарантийное письмо изготовителя, документы, которые подтверждают наличие товара на складе и т. п. Например: копию накладной и акта приемки товаров (ч. 9 ст. 37 44-ФЗ).
Когда наличие возможностей — критерий конкурсного отбора, подготовьте письменное подтверждение, о том,что вы имеете достаточно материальных и трудовых ресурсов для исполнения контракта:
Наличие возможностей участники закупки по ПП №99 от 04.02.2015 подтверждают списком оборудования и копиями:
Когда подтверждают по 223-ФЗ
Заказчики, которые проводят тендеры по 223-ФЗ, прописывают требования к участникам и критерии оценки наличия финансовых ресурсов в закупочной документации на основе положения о закупке, которое утверждено организацией. Эти требования включают в себя наличие производственных мощностей, кадрового потенциала, финансовых средств и иных возможностей, которые необходимы участнику для исполнения контракта.
Условие о наличии возможностей прописывают в требованиях к заявке. Например:
Как подтвердить
Конкретный перечень документов, который необходимо приложить к заявке в качестве подтверждения наличия возможностей для исполнения договора, заказчики указывают в закупочной документации.
Как правило, сведения о производственных мощностях предоставляют в виде формы, которая содержит:
Сведения о наличии квалифицированных кадров оформляют в виде документа, в который внесена информация:
Рассказываем, как подтвердить наличие финансовых ресурсов для исполнения контракта: составьте документ, который содержит данные:
Заказчик включает методику расчета уровня обеспеченности финансовыми ресурсами у участника закупки, где прописано, как рассчитать стоимость чистых активов и необходимые коэффициенты, в тендерную документацию.
Об авторе этой статьи
Элла Залужная Эксперт проекта Закончила Университет при Межпарламентской Ассамблее ЕВРАЗЭС по специальности «Финансы и кредит».
В 2013 году — Северо-Западный институт управления Российской Академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ по программе: «Управление государственными и муниципальными заказами».
В 2014 году — НИУ ВШЭ по программе «Управление государственными и муниципальными заказами».
В 2020 году прошла профессиональную переподготовку на базе образовательного центра «Гарант» и «Сбербанк-АСТ» по программе «Управление закупками для государственных и муниципальных нужд (44-ФЗ) и корпоративными закупками (223-ФЗ)».
С 2008 по 2009 год работала экономистом отдела закупок на скорой помощи. С 2009 г. — ведущим экономистом госзаказа в театре им. Н.П. Акимова. В 2011 г. — специалистом Управления торгов Биржи (торги для Газпрома, Транснефти). С 2012 года — заместитель директора по финансово-хозяйственной деятельности в ГБУ. С 2017 года — консультирует заказчиков и поставщиков.
10 способов проверить контрагента: необходимые документы и полезные сервисы
Контрагенты-«однодневки» способны нанести ущерб как государству в случае ухода от уплаты налогов, так и налогоплательщику, которому придется доказывать обоснованность полученной налоговой выгоды при возврате НДС или при учете расходов для целей налогообложения прибыли в результате взаимодействия с такими недобросовестными контрагентами.
Инспекции руководствуются Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», закрепившим основные признаки недобросовестности налогоплательщика и правила их определения.
Для того, чтобы обезопасить себя от рисков при ведении хозяйственной деятельности и возможных претензий со стороны налоговых органов, существует немало возможностей удостовериться в добросовестности потенциального бизнес-партнера.
Мы выделили ряд действий, которые, по мнению налоговых инспекций и судов, необходимо совершить, чтобы подтвердить проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.
Для того, чтобы комплексно проверить контрагента, рекомендуем воспользоваться нашим профессиональным сервисом «Экспресс Проверка». С его помощью можно узнать, какова структура компании и кто ею руководит, получить выписку из ЕГРЮЛ и бухгалтерскую отчетность организации, оценить индексы риска и многое другое.
Для корректного отображения данной страницы требуется проигрыватель Flash Player версии 10.3.0 или новее.
1. Запросить у контрагента ряд документов до заключения сделки. Обычно запрашиваются копии следующих документов:
Кроме того, необходимо иметь выписку из ЕГРЮЛ в отношении контрагента и справку об отсутствии у него задолженности по налоговым платежам (постановление ФАС ПО от 15 марта 2011 г. по делу № А65-15788/2010, постановление ФАС ВВО от 28 января 2011 г. № Ф01-4843/2010 по делу № А29-3615/2010, постановление ФАС ЗСО от 29 марта 2011 г. по делу № А27-9150/2010). Конечно, законом не регламентированы требования к сроку между моментом получения выписки и моментом ее предоставления налогоплательщику – однако чем меньше этот срок, тем лучше.
Дополнительно можно запросить сведения о штатной численности контрагента, его имущественном положении, составе и стоимости основных средств, репутации на рынке, опыте работы в той или иной сфере – это тоже будет признано проявлением осмотрительности (постановление ФАС МО от 1 марта 2010 г. № КА-А40/1408-10).
Правда, по поводу необходимости подтверждения фактической деятельности контрагента судебная практика неоднозначна.
Так, суды могут сделать вывод, что для признания налогоплательщика добросовестным недостаточно подтвердить статус юридического лица контрагента. Помимо этого следует удостовериться в реальной возможности потенциального контрагента исполнить условия договора, а именно – убедиться, имеется ли у него квалифицированный персонал, оборудование, транспортные средства, а также иные активы и разрешения, необходимые для исполнения принятых по договору обязательств (постановление ФАС УО от 9 августа 2012 г. № Ф09-7229/12 по делу № А34-5546/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2013 г. по делу № А19-21707/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. по делу № А19-21705/2011, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. по делу № А57-20751/12).
Совет
Если выписка из ЕГРЮЛ получена от контрагента, рекомендуем тем не менее самостоятельно сверить ее данные с информацией, размещенной на официальном сайте ФНС России. Дело в том, что недобросовестные предприниматели могут пойти на подделку выписки из ЕГРЮЛ и иных документов.
С другой стороны, суды могут прийти к убеждению о достаточности подтверждения факта государственной регистрации бизнес-партнера для выполнения требований о проявлении осмотрительности при выборе контрагента (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. по делу № А65-11363/2012, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2013 г. по делу № А12-4942/2013 ). К примеру, суд может посчитать, что заключение трудового договора – не единственная возможность привлечения рабочей силы, и работники могут работать по договорам гражданско-правового характера на аутсорсинге.
Если же будет доказана реальность хозяйственных операций со спорными контрагентами, суды нередко констатируют добросовестность налогоплательщика и при некоторых дефектах документации (постановление ФАС ДВО от 17 ноября 2005 г. № Ф03-А73/05-2/3976, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2012 г. по делу № А74-3599/2011 ).
2. Убедиться в добросовестности контрагента с помощью сервисов ФНС России
Так, можно проверить бизнес-партнера по следующим направлениям:
Суды зачастую подчеркивают, что несовпадение юридического и фактического адресов само по себе не может являться, к примеру, основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов (постановление ФАС СЗО от 31 июля 2008 г. по делу № А56-43841/2007, постановление ФАС СЗО от 6 ноября 2007 г. по делу № А05-1456/2007).
3. Узнать, не участвует ли потенциальный контрагент в судебных разбирательствах. Для этого необходимо изучить картотеку арбитражных дел на официальном сайте ВАС РФ – с ее помощью можно узнать о судебных тяжбах, в которые может быть вовлечен контрагент, и их содержании. Пользоваться ею просто – достаточно ввести в поле «Участник дела» название, ИНН или ОГРН контрагента и выбрать функцию «Найти». После этого будет сформирован список дел, в которых фигурирует контрагент, с основными процессуальными документами по каждому из них и информацией об актуальной стадии судебного разбирательства.
4. Удостовериться, что потенциальный контрагент не находится на какой-либо стадии банкротства. Эту информацию можно найти на Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц. Помимо этого, на этом портале можно найти и другие сведения – например, о стоимости чистых активов акционерного общества на последнюю отчетную дату.
5. Убедиться, что в отношении контрагента не ведется исполнительное производство. Сделать это можно на сайте ФСПП России, обратившись к поиску по банку данных исполнительных производств. Причем проверить, не является ли контрагент участником исполнительного производства, можно вне зависимости от того, организация это или индивидуальный предприниматель.
6. Проверить наличие лицензии, если ее наличие обязательно для осуществляемой контрагентом деятельности. Действительно, суды указывают на необходимость такой проверки при решении вопроса о добросовестности налогоплательщика (постановление ФАС ПО от 22 февраля 2012 г. по делу № А65-8909/2011, постановление ФФАС ПО от 15 марта 2011 г. по делу № А65-15788/2010, постановление ФАС ММО от 2 февраля 2009 г. № КА-А40/13417-08).
Подробнее о расхождении фактического и юридического адресов читайте в нашем материале:
«Юридическое и фактическое место нахождения юридического лица: последствия их несовпадения»
Узнать, выдавалась ли лицензия потенциальному контрагенту, можно на сайтах лицензирующих органов – для каждого вида деятельности лицензирующий орган будет своим. К примеру, сайт Роспотребнадзора позволяет провести поиск по реестрам лицензий, выданных на деятельность, связанную с использованием возбудителей инфекционных заболеваний, и на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения.
7. Ознакомиться с годовой бухгалтерской отчетностью контрагента. В соответствии с п. 89 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (утв. приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. № 34н), годовая бухгалтерская отчетность организации является открытой для заинтересованных пользователей (банков, инвесторов, кредиторов, покупателей, поставщиков и др.), которые могут ознакомиться с ней и получить ее копии с возмещением затрат на копирование, а организация должна обеспечить возможность для заинтересованных пользователей ознакомиться с бухгалтерской отчетностью.
Кроме того, сведения о годовой бухгалтерской отчетности организаций обязан бесплатно предоставлять Росстат (Положение о Федеральной службе государственной статистики, утв. постановлением Правительства РФ от 2 июня 2008 г. № 42, приказ Росстата от 20 мая 2013 г. № 183 «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой государственной статистики государственной услуги «Обеспечение заинтересованных пользователей данными бухгалтерской (финансовой) отчетности юридических лиц, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации»).
8. Изучить реестр недобросовестных поставщиков. Конечно, потенциальный контрагент необязательно является участником системы закупок для государственных и муниципальных нужд, однако такая вероятность есть. Поэтому все-таки рекомендуем пройти эту факультативную стадию проверки и провести поиск по соответствующему реестру, обновляемому ФАС России.
Совет
Рекомендуем разработать локальный нормативный акт по организации и совершенствованию преддоговорной работы с потенциальными контрагентами, в котором указывались бы ее цели, принципы деятельности и взаимодействия менеджеров, служб снабжения и безопасности, юристов и других должностных лиц налогоплательщика, контактирующих с потенциальными контрагентами, а также перечислялись документы, которые необходимо запрашивать у контрагентов и других лиц. Суды также обращают внимание на наличие такого локального акта (постановление ФАС МО от 23 мая 2013 г. по делу № А40-98947/12-140-714). Кроме того, есть смысл издавать отдельные приказы о проверке конкретного контрагента для последующего подтверждения своей правоты в случае возникновения конфликта.
9. Проверить полномочия лица, подписывающего договор. Суды нередко указывают на необходимость проверки полномочий как условия для признания налогоплательщика добросовестным (постановление ФАС ЗСО от 25 мая 2012 г. по делу № А75-788/2011, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2013 г. по делу № А46-5720/2013). Более того, если налогоплательщик получил все необходимые документы и сведения, но не удостоверился в полномочиях представителя контрагента на подписание документов, это будет являться основанием для признания этого налогоплательщика недобросовестным (постановление ФАС МО от 11 июля 2012 г. по делу № А40-103278/11-140-436).
При рассмотрении дела в случае, если подписант отказывается от своей подписи на документах, обычно назначается почерковедческая экспертиза – но иногда обходится и без таковой (постановление ФАС УО от 30 июня 2010 г. № Ф09-4904/10-С2 по делу № А76-39186/2009-41-833). Однако чаще суды подчеркивают, что простое визуальное сопоставление подписей и показания представителя налогоплательщика нельзя признавать достаточным основанием для признания того, что документы подписаны неустановленными лицами (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2010 г. по делу № А33-4148/2010).
И конечно, суды констатируют факт недобросовестности налогоплательщика в том случае, если уполномоченный представитель контрагента к моменту подписания документов умер (Определение ВАС РФ от 6 декабря 2010 г. № ВАС-16471/10) или его полномочия были прекращены (постановление ФАС ПО от 28 февраля 2012 г. № Ф06-998/12 по делу № А65-14837/2011). С другой стороны, последний случай не может, по мнению судов, свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды, если до заключения спорной сделки у налогоплательщика сложились длительные хозяйственные отношения с контрагентом (постановление ФАС СКО от 25 апреля 2013 г. № Ф08-1895/13 по делу № А53-12917/2012, постановление ФАС ЗСО от 27 октября 2011 г. № Ф07-8946/11 по делу № А52-4227/2010).
Перед подписанием документов следует обратить внимание на следующее:
10. Сделать запрос в налоговую инспекцию по месту регистрации контрагента. Суды подчеркивают, что это также расценивается как проявление осмотрительности налогоплательщика (постановление ФАС ЗСО от 14 октября 2010 г. по делу № А27-26264/2009, постановление ФАС ЗСО от 5 марта 2008 г. № Ф04-1408/2008(1506-А45-34) по делу № А45-5924/07-31/153, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2013 г. по делу № А74-5445/2012, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. по делу № А55-1742/2012 ).
Более того, окружные арбитражные суды подтверждают обязанность налоговых органов предоставить запрашиваемую информацию в пределах круга сведений, не признаваемых в соответствии со ст. 102 НК РФ налоговой тайной. Так, ФАС ЗСО подчеркнул, что отказ инспекции предоставить информацию о контрагенте налогоплательщика влияет на права последнего, связанные с получением налоговой выгоды, с учетом обязанности налогоплательщика подтвердить должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента (постановление ФАС ЗСО от 14 декабря 2007 г. № Ф04-67/2007(77-А67-32) по делу № А67-1687/2007).
Иногда суды даже подчеркивают, что у налогоплательщика была возможность обратиться в соответствующие службы для проверки контрагента, но он этого не сделал (постановление ФАС МО от 14 сентября 2010 г. № КА-А40/10728-10 по делу № А40-4632/10-115-57).
Правда, изредка суды все-таки приходят к выводу, что налогоплательщик не мог обратиться в инспекцию по месту учета контрагента, поскольку таким полномочием обладают только налоговые органы (постановление ФАС СЗО от 31 июля 2013 г. по делу № А13-8751/2012).
Но даже если налоговая инспекция откажет в ответе на запрос, сам факт его направления будет свидетельствовать о том, что налогоплательщик желал обезопасить себя при выборе контрагента и сможет послужить в будущем доказательством проявления должной осмотрительности. При этом важно, чтобы запрос был подан лично в канцелярию налоговой инспекции (на руках должна остаться копия запроса с отметкой о принятии) либо почтой с уведомлением о вручении и описью вложения (в этом случае остается один экземпляр описи и вернувшееся уведомление).
Как мы видим, позиции судов по поводу объема действий, которые необходимо выполнить для проверки добросовестности контрагента, разнятся. Правда, иногда суды чуть-чуть лукавят.
Так, они указывают, что налоговой инспекцией не доказано отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика – напротив, при совершении спорных сделок им были запрошены нотариально заверенные копии необходимых документов. При этом суды подчеркивают, что в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности, и правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством (постановление ФАС МО от 31 января 2011 г. № КА-А40/17302-10 по делу № А40-30846/10-35-187, постановление ФАС МО от 16 декабря 2010 г. № КА-А40/15535-10-П по делу № А40-960/09-126-4, постановление ФАС МО от 22 июля 2009 г. № КА-А40/6386-09 по делу № А40-67706/08-127-308 ).
Такое понимание добросовестности было выработано КС РФ в Определении от 16 октября 2003 г. № 329-О, на которое часто ссылаются налогоплательщики при обосновании своей позиции. В частности, Суд подчеркнул, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.
Вместе с тем, суды часто указывают на необходимость запроса у контрагента соответствующих документов, подчеркивая, что эти действия имеют для налогоплательщика характер обязанности (постановление ФАС ПО от 14 июля 2010 г. по делу № А57-7689/2009, постановление ФАС ЗСО от 20 июля 2010 г. по делу № А81-4676/2009).
Иногда внимание судов может быть обращено и на другие детали – например, заключение договора «пробной» поставки товаров небольшой партии для проверки контрагента (постановление ФАС Московского округа от 16 декабря 2010 г. № КА-А40/15535-10-П по делу № А40-960/09-126-4), факт регистрации контрагента за несколько дней до совершения сделки (постановление ФАС УО от 28 ноября 2012 г. № Ф09-11410/12 по делу № А60-7356/2012) и т. д. Налоговые органы могут также сослаться на то, что организация-контрагент имеет «массовых руководителей и учредителей», и этот факт должен был насторожить налогоплательщика (постановление ФАС МО от 3 ноября 2011 г. № Ф05-11505/11 по делу № А41-23181/2010).
В заключение отметим, что наличие только одного признака недобросовестности контрагента, как правило, не является препятствием для признания полученной налогоплательщиком налоговой выгоды необоснованной. Однако их совокупность нередко заставляет налоговые инспекции насторожиться, а суды – принять решение не в пользу налогоплательщика.
Документы по теме:
Новости по теме:
1 Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 21 июля 2010 г. № 03-03-06/1/477, письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 10 апреля 2009 г. № 03-02-07/1-177, письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 13 декабря 2011 г. № 03-02-07/1-430, письмо ФНС России от 11 февраля 2010 г. № 3-7-07/84.
Как проверить компанию перед сделкой. Третий этап: оценить ресурсы контрагента для исполнения сделки
Проверка контрагента нужна не только чтобы избежать проблем с налогами, но и для минимизации рисков неисполнения договора. В прошлых статьях рассказали о стадиях знакомства с контрагентом, о проверке полномочий и рисках ликвидации. В этом материале делимся рекомендациями о третьем этапе проверки — оценке ресурсов и деловой репутации контрагента.
Статья подготовлена с учетом положений письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ о применении статьи 54.1 НК РФ и обновленных требованиях к проверке контрагентов.
Задачи этапа: понять, каким образом и за счет каких ресурсов контрагент сможет исполнить договор, проверить реальные возможности контрагента выполнить обязательства, обосновать “коммерческий выбор”, собрать доказательства для подтверждения реальности сделки и того, что контрагент подтвердил возможность исполнить обязательства по договору, в случае спора с налоговой.
Оценить производственные ресурсы для исполнения сделки
Компания в состоянии выполнить работы или услуги, произвести и поставить товар только если у нее есть для этого ресурсы. Поэтому нужно собрать сведения о количестве сотрудников в штате контрагента, его имущественном положении, составе и стоимости основных средств, опыте работы в той или иной сфере. Состав и стоимость основных средств можно узнать из бухгалтерского баланса в разделе “Отчетность”. Среднесписочная численность сотрудников организации указана на странице компании в сервисе Rusprofile.
Суды в спорах о налоговых доначислениях принимают такую информацию в качестве доказательств проявления осмотрительности и реальности сделки (постановление ФАС Московского округа от 01.03.2010 по делу № А40-87320/09-141-544).
ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ
Контрагент обладал достаточными материальными ресурсами, строительно-монтажным оборудованием, а также трудовыми ресурсами (численность организации на 01.01.2015 составляла 45 человек); ООО «СтройГазГарант» представило налогоплательщику положительные письменные отзывы от ряда крупных компаний нефтегазовой отрасли; руководитель ООО «СтройГазГарант» подтвердил факт подписания договора с Обществом. Суды пришли к выводу о реальности сделок между Обществом и его контрагентами (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.10.2019 по делу № А29-10049/2018).
Напротив, суды делают выводы о необоснованной налоговой выгоде, если налогоплательщик не доказал, что у спорного контрагента были необходимые основные средства, производственные активы, трудовые ресурсы.
Пленум Высшего арбитражного суда еще в 2006 году отметил, что необоснованность налоговой выгоды могут подтверждать, в том числе, то, что:
(п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды”)
ФНС России в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ подтверждает актуальность такого подхода и называет аналогичные признаки в качестве доказательств того, что фактически контрагент не исполнял договор в пользу налогоплательщика: например, не передавал товар, не оказывал услуги или не выполнял работу.
ЦИТАТА
“Доказывание того, что обязанное по договору лицо не производило исполнение в пользу налогоплательщика, осуществляется налоговым органом с учетом положений пункта 5 настоящих рекомендаций, установления и оценки в совокупности и взаимной связи обстоятельств, свидетельствующих о невозможности такого исполнения, в частности:
б) об отсутствии у него необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (достаточного персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, обязательных разрешений и лицензий и т.п.);
в) о невозможности реального осуществления спорных операций обязанным по договору лицом с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных, трудовых ресурсов, экономически необходимых для их осуществления”.
Подпункты “б”,”в” п. 6 письма ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@.
При рассмотрении дел суды отмечают, что представленные первичные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций налогоплательщика, если контрагент не имеет необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, если отсутствуют:
К первичным документам относятся договоры, акты, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, товарные накладные (Определения Верховного суда от 20.04.2018 по делу № А40-5877/2017, от 23.11.2018 по делу № А83-511/2017).
Собрать информацию о деловой репутации и опыте
При выборе контрагентов необходимо оценивать деловую репутацию, проверять, есть ли у контрагентов необходимый опыт и квалифицированный персонал, а также есть ли у компании сайт или иной источник информации о ее деятельности.
На все это прямо указано в некоторых делах (см. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.02.2020 по делу № А60-8345/2019) и ФНС России в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@. Тем самым, значимости проверки деловой репутации налоговики и суды фактически уделяют не меньшее значение, чем проверке производственных мощностей.
Из рекомендаций ФНС России 2021 года можно сделать вывод, что среди признаков, которые подтверждают реальную деятельность компании, важны следующие:
ЦИТАТА
Доказывание того, что обязанное по договору лицо не производило исполнение в пользу налогоплательщика, осуществляется налоговым органом с учетом положений пункта 5 настоящих рекомендаций, установления и оценки в совокупности и взаимной связи обстоятельств, свидетельствующих о невозможности такого исполнения, в частности:
е) об отсутствии иных признаков, которые подтверждали бы ведение реальной экономической деятельности (отсутствие персонала, обладающего необходимой квалификацией, отсутствие сайта либо иного позиционирования (информирования) о деятельности компании и т.п.
Подпункт “е” п. 6 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ “О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации”.
Если налоговая установит, что подрядчик или исполнитель по договору не мог оказать работу или выполнить услугу, но это сделали работники налогоплательщика или другие лица, то расходы и вычеты могут быть приняты только в части материальных и иных ресурсов, не связанных с оплатой труда (п. 12 письма ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).
Проверить лицензии и другие разрешения
Продавать ряд товаров или оказывать некоторые работы или услуги разрешено только при наличии лицензии. Например, монтировать, обслуживать и ремонтировать средства обеспечения пожарной безопасности зданий, производить лекарственные средства, заниматься медицинской и образовательной деятельностью (ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности”). Поэтому нужно убедиться в наличии лицензии, если предмет будущей сделки будет связан с таким товаром, работой или услугой.
В некоторых случаях нужна не лицензия, а допуск (членство) саморегулируемой организации. Например, в таких сферах как строительство, страхование.
Напрямую законодательство не запрещает принимать НДС к вычету, если у поставщика товаров, работ или услуг отсутствует лицензия. Главные условия применения налоговых вычетов — приобретение товара для операций, признаваемых объектом налогообложения, принятие его к учету и оплата (ст. 171, 172 НК РФ). Однако в одном из дел Верховный суд счел отсутствие лицензии доказательством нереальности операций (Определение ВС РФ от 11.04.2019 по делу № А12-11645/2018).
ЦИТАТА
контрагенты общества не имели возможности выполнять обязательства по договорам поставки в силу отсутствия управленческого и технического персонала, лицензий на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома цветных металлов.
Определение ВС РФ от 11.04.2019 по делу № А12-11645/2018.
Кроме этого, в рекомендациях ФНС России есть отдельный раздел “Оценка обстоятельств, характеризующих выбор контрагента, в силу которых налогоплательщик должен был знать о формальном документообороте с участием “технических” компаний”. Он связан с положениями подпункта 2 пункта 2 ст. 54.1 НК РФ:
ЦИТАТА
2. При отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий:
Подп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ.
При применении этого подпункта значение имеет то, должен ли был налогоплательщик знать о таких обстоятельствах в деятельности контрагента, которые говорят о невозможности исполнить сделку. Нужно учитывать специфику товаров и услуг, в частности, выполнены ли специальные требования к исполнителю, в том числе, проверены ли лицензии и допуски для выполнения определенных операций. есть ли у него опыт исполнения аналогичных сделок (п. 13 письма ФНС России от 10.03.2021).
Лучше удостовериться, что у компании есть действующая лицензия или другое разрешение. Иначе это может стать дополнительным аргументом в пользу налоговой.
Обратить внимание на отрицательные факторы при оценке ресурсов.
Чтобы исполнению сделки ничего не помешало, нужна объективная оценка ресурсов: не только наличия, но и факторов, которые снижают их ценность. Поэтому следует проверить, нет ли реальных препятствий на стадии заключения сделки и оценить вероятность их возникновения в будущем.
К реальным препятствиям относятся действующие обременения, ограничения и аресты имущества, которое планирует приобрести компания, а также вероятность их возникновения в будущем.
Потенциальные помехи — это риски взыскания крупных сумм или имущества, блокировки или ареста счета, иных негативных исходов судебных разбирательств и исполнительных производств. Также важно оценить вероятность принудительной смены руководства — например, в случае корпоративного конфликта в суде.
Дело в том, что факт наличия определенного ценного актива (допустим, промышленной площадки и оборудования) можно оценить по-разному. Когда у компании есть такой актив и текущая, не просроченная кредиторская задолженность — это нормально. Если же при таком же составе актива есть просрочки по кредиту, тем более, если эта площадка или оборудование находятся в залоге у банка либо в процессе обращения взыскания — ценность актива может стремиться к нулю.
Узнать об обременениях движимого имущества можно в реестре залогов, о недвижимости — в выписке из ЕГРН по конкретному объекту, а также в новом реестре обеспечительных мер ФНС РФ (в него информация попадает, если меры приняты из-за неуплаты налогов). О судебных разбирательствах и исполнительных производствах можно узнать из сервиса Rusprofile или из картотеки арбитражных дел и реестра исполнительных производств ФССП.
Сервис проверки контрагентов также поможет уточнить, нет ли запрета на регистрационные действия с долями компании. Такой запрет вносится в ЕГРЮЛ и чаще всего свидетельствует о корпоративном конфликте или о наследственном споре.
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ
ФНС России развивает подход, согласно которому недостаточно проводить только формальную, документальную проверку контрагента (письмо ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ “О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации”). Теперь бизнесу нужно быть готовым обосновать перед налоговой выбор контрагента с точки зрения “коммерческой осмотрительности”. Другими словами, усилилась значимость разумного выбора контрагента, при котором учитываются разные аспекты его деятельности, а также проверки реальности компании.
О том, что компания “техническая”, по мнению налоговой, говорит отсутствие активов и истории ведения бизнеса. Кроме того, ее выбор невозможно обосновать с точки зрения обычного делового подхода.
Напротив, подтвердить, что компания реальная, а не “техническая”, поможет наличие:
Пункты. 14, 15 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ “О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации”.