Actio utilis в римском праве
54. Римское частное право как система исков. По римским воззрениям, только судебная защита наличного права давала этому последнему настоящую ценность и завершение. Но эта защита не связывалась в представлениях римских юристов неразрывно с самим материальным правом. Только в тех случаях, когда орган государства устанавливал возможность предъявления иска (actio) по делам известной категории, можно было говорить о праве, защищаемом государством. В этом смысле можно сказать, что римское частное право есть система исков (п. 3).
Иски вырабатывались в Риме исторически, и их число всегда было ограниченным. При этом в эпоху формулярного процесса actio нередко давалась там, где лицо не обладало правом по цивильной системе, и, наоборот, несмотря на наличие цивильного права на иск, преторы отказывали в предоставлении формулы для соответствующего иска (п. 53).Общее понятие иска дается в Дигестах:
Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, iudicio perse-quendi (D. 44. 7. 51; I. 4. 6. pr.). — Иск есть не что иное, как право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование.
Виды исков
55. Actiones in rem и actiones in personam. По личности ответчика иски делились на actiones in rem (вещные иски) и actiones
in personam (личные иски). Вещный иск направлен на признание права в отношении определенной вещи (например, иск собственника об истребовании его вещи от лица, у которого эта вещь находится); ответчиком по такому иску может быть любое лицо, нарушающее право истца, ибо нарушителем права на вещь может оказаться каждое третье лицо. Actiones in personam направлена на выполнение обязательства определенным должником (например, требование платежа долга). Обязательство всегда предполагает одного или нескольких определенных должников; только они могут нарушить право истца, и только против них и давался личный иск (пп. 280—281). Впрочем, иногда ответчик по личному иску определялся не прямо, а с помощью какого-то посредствующего признака; например, иск из сделки, совершенной под влиянием принуждения, давался не только против того лица, которое принуждало, но также и против всякого, кто получил что-либо от такой сделки (actio quod metus causa — п. 388). Такие иски назывались actiones in rem scriptae (подобные вещным искам).
56. Actiones rei persecutoriae, poenales, mixtae. По объему и цели имущественные иски делились на три группы: (1) Actiones rei persecutoriae — иски для восстановления нару-шенного состояния имущественных прав; здесь истец требовал только утраченную вещь или иную ценность, поступившую к ответчику; например, иск собственника об истребовании вещи — rei vindicatio. (2) Actiones poenales — штрафные иски, цель которых — в частном наказании ответчика. Предметом их служили: а) прежде всего взыскание частного штрафа и б) иногда возмещение убытков, но, в отличие от acti rei persecutoria, посредством actio poenalis можно было истребовать не только то, что отнято или получено, но и возмещение такого ущерба, которому на стороне ответчика не соответствовало какое-либо обогащение. Например, actio doli — иск против лица, которое обманом причинило убытки, хотя и не обогатилось от этого (п. 383). (3) Actio mixtae — иски, осуществляющие и возмещение убытков, и наказание ответчика, например, actio legis Aquiliae: за повреждение вещей взыскивалась не их стоимость, а высшая цена, которую они имели в течение последнего года или месяца.
57. Condictiones. Личные иски, направленные на получение вещей (денег, других заменимых вещей) или совершение действий, называются condictiones (Гай. 4. 5). Личное требование в римском праве рассматривается, с точки зрения кредитора, как требование принадлежащего ему долга (debitum) или обязанности должника что-либо дать или сделать (dare, facere, oportere).
58. Типизация исков. Преторский эдикт публиковал в систематическом порядке формуляры отдельных исков. Они излагались применительно к существующей системе правоотношений, для которых вырабатывался соответствующий иск. Естественно, все иски формулярного процесса получили характеризующие их с материальной стороны индивидуальные наименования, например, actio empti, actio venditi, actio pro socio, rei vindicatio. Индивидуальность этих исков нужно понимать, конечно, не буквально и конкретно, а как обозначение типов крупных институтов. Пользуясь этими формулярами-типами для конкретных лиц и отношений, преторы придавали искам действительно индивидуализированный характер.
59. Actiones in ius и in factum conceptae. Дальнейшая классификация римских исков проводилась по системам права, положенным в основание исков. Различались цивильные иски, основанные на цивильном праве, и иски гонорарные, или преторские, основанные на преторском праве. Иск, требовательный пункт (intentio) которого направлен на утверждение существования или несуществования какого-либо права, согласно цивильному праву называется actio in ius concepta. (1) Si paret rem qua de agitur A’ A’ esse ex iure Quiritium. — (1) Если окажется, что вещь, о которой идет спор, принадлежит Л. Л. по квиритскому праву. (2) Si paret N» № А° А» sestertium decem milia dare oportere. — (2) Если окажется, что N. N. надлежало уплатить Л. Л. 10 тысяч сестерций.
Иски, не соответствовавшие этим типам, но ставившие присуждение в зависимость от какого-либо нового состава фактов, назывались actiones in factum.
60. Actiones populares. Некоторые иски предоставлялись всякому гражданину; таковы, например, иски, предъявлявшиеся к тем,
кто что-либо поставил или подвесил так, что оно может упасть на улицу (п. 596). Такие иски назывались actiones populares.
61. Actio directa и actio utilis. Actiones ficticiae. Если no образцу уже существующего и принятого в практике иска создавался аналогичный ему иск, то первоначальный иск назывался actio directa, а производный — actio utilis; например, иск о причинении ущерба, не предусмотренного законом Аквилия, назывался actio legis Aquiliae utilis (п. 588).
Фиктивными исками — actiones ficticiae (Гай. 4. 34 и сл.) — назывались такие, формулы которых содержат фикцию, т.е. указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая. Так, кто приобрел чужую движимую вещь добросовестно при определенных условиях, приобретает ее по цивильному праву по давности в течение года и может затем осуществлять свое право против прежнего собственника. Против менее управомоченного лица претор защищает такого приобретателя еще до истечения годового срока путем предписания судье обсудить дело так, как если бы истец уже провладел в течение года (si anno possedisset).
62. Actiones stricti iuris и bonae fidei. Bo многих исках судье предоставлялось произносить свое решение в соответствии с тем, чего требует bona fides (добрая совесть). Судья обязывался в этих случаях восполнять предписания действующего права, исходя из соображений bonum et aequum, т.е. того, что в обороте считается соответствующим справедливости (Гай. 3. 137). Такие иски назывались исками Ьопае fidei. Гай (4. 62) причисляет сюда следующие иски: actio empti, venditi, locati, conduct! negotiorum gestorum, mandati, deposit!, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae. В классическом праве редко попадаются формулы, в которых не указывалась бы aequitas как принцип решения. В противоположность им иски более старые назывались actiones stricti iuris (строгого права), при которых имело место более буквальное применение закона.
63. Actiones arbitrariae. Нередко судье предписывалось выносить особое решение, если он не добился от ответчика выдачи или предъявления предмета спора. Объем возмещения судья может определить по своему усмотрению (arbitrum), исходя из соображений bonum et aequum. Иски такого рода в праве Юстиниана называются арбитрарными.
Защита и возражения против иска
64. Признание иска. Предъявленный иск ответчик мог признать или оспаривать.
В случаях признания ответчиком требований истца решение могло последовать уже в первой стадии производства (in iure).
Институт признания еще в XII таблицах занимал место в процессе, так как там упоминался признанный должником долг aes confessum наряду с судебным решением. Найденные в 1933 г. отрывки Гая, передавая формулы двух legis actiones — через испро-шение судьи и через кондикцию, вносят ясность в это дело и свидетельствуют, что как признание ответчиком требований истца, так и отрицание им этих требований в названных формах процесса совершались путем формальной постановки истцом запроса ответчику с вызовом ответить «да» или «нет» — postulo aies an negas — требую, чтобы ты сказал «да» или «нет» (Гай. 4. 17. 17-а). Когда ответчик отрицал свой долг, он отвечал «не должен» — поп oportere, — процесс развивался дальше и передавался in iudicium. Такого продолжения процесс, очевидно, не имел, когда ответчик отвечал утвердительно — признанием своего долга, и за этим следовало подлежащее исполнению присуждение в пользу истца.
Наряду с признанием на суде личных требований из обязательств известна другая форма признания права истца на вещи, но связанная с передачей права собственности. Она совершалась не путем формальной манципационной сделки, а судебной уступкой — in iure cessio — доведением дела до разбирательства in iure, когда уступающий свое право на вещь, на вызов приобретателя заявить свои права, отвечал или отрицанием, или молчанием.
Здесь молчание или отрицание ответчика приравнивается к его согласию (молчаливому). Формальные вопросы одной стороны и принятие другой стороной какого-либо из двух положений завершаются процессуальным присуждением вещи истцу претором. Магистрат основывает свое решение на ответе вызываемой стороны и процессуально легализирует сделку сторон.
В формулярном процессе институт судебного признания принял определенно выраженный лично-правовой характер. Ответчик, признавая себя обязанным что-либо уплатить, уподоблялся тому, кто при иске на вещь уступал ее в форме признания. Признавший требование, по воззрениям классиков, выносил как бы решение по собственному делу.
Confessus pro iudicato est qui quodammodo sua sententia damnatur (D. 42. 2. 1). — Признавший считается присужденным, будучи как бы приговорен собственным решением.
Когда ответчик признавал существование требования, направленного на вещи, или основание этого требования, но не его размер, возникали затруднения. Сначала вопрос разрешался путем передачи для разрешения судьей в следующей стадии — in iudicio.
Notandum est quod in hac actione, quae adversus confitentem datur, iudex non rei iudicandae, sed aestimandae datur: nam nullae partes sunt iudicandi in confitentes (D. 9. 2. 25. 2). — Следует отметить, что при том иске, который дается против признающего, судья назначается не для решения дела, а для его оценки; ведь по отношению к признающим нет никаких [спорящих] сторон для присуждения.
Однако при этом порядке против сделанного in iure признания ответчик мог in iudicio выступать с опровержениями и таким образом обессиливать его. В последующей четверти II в. был принят сенатусконсульт, на основании которого выработалось правило, что последовавшее in iure признание вело за собой постановление, завершающее спор по данному пункту, особенно при исках на вещи. Такое постановление окончательно устанавливало право истца на вещь — rem actoris esse.
65. Защита против иска. Если ответчик не признавал иска, он мог направить оспаривание против его основания. Ответчик мог также отрицать факты, на которых истец основывал свой иск, или приводить факты, исключающие присуждение, даже в том случае, если факты, обосновывающие иск, были верными.
66. Эксцепции. В формулярном процессе выработалась практика помещения в формуле, после интенции (излагавшей притязание истца), — эксцепции. Она представляла ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправильным удовлетворение иска, даже если интенция иска основательна. Понятие эксцепции определяют два юриста — Ульпиан и Павел: (1) Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae opponi actioni cuiusque rei solet ad excludendum id quod in intentionem condemnationemve deductum est (D. 44. 1. 2. Ulpianus). — (1)
Эксцепция названа так, будучи как бы некоторым исключением, которое обычно противопоставляется иску по какому-нибудь делу, для исключения того, что требуется в интенции или кондемнации. (2) Exceptio est conditio quae modo eximit reum damnatione sive modo minuit damnationem (D. 44. 1. 22. pr. Paulus). — (2) Эксцепция есть условие, которое или изьемлет ответчика от присуждения или только уменьшает присуждение.
Из этих двух определений можно уже установить, что по содержанию эксцепции направлены на освобождение ответчика от присуждения или на уменьшение этого присуждения. Ульпиан добавляет, что эксцепция, будучи противопоставлена иску, стремится исключить не только присуждение, но и самое основание иска, выраженное в интенции. При таком широком понимании римскую эксцепцию можно было бы определить как противопоставляемое иску и его проведению юридическое препятствие, важность которого не вытекает сама собой из иска, а потому может быть рассматриваема судьей только в том случае, если на это указывает особая часть формулы.
Таким образом, эксцепции получили значение заш;иты ответчика, который не может поколебать intentio формулы, но имеет возражение, которое судья примет во внимание, если претор уполномочит его на это. По существу же эксцепция есть, как говорит Павел, условие, отрицательно влияющее на присуждение в его пользу, другими словами, возражение, лишающее существующие права истца возможности производить свой эффект. Если intentio дает судье положительные предпосылки для кондемнации, то в эксцепции содержатся отрицательные предпосылки.
Функцию эксцепции как отрицательного условия для присуждения ответчика можно выяснить на разборе разных форм спора из заемного обязательства. Если истец утверждает, что ему принадлежит требование из займа, а ответчик заявляет, что он не получал валюты или что он ее выплатил обратно, то тут имеется лишь простое отрицание утверждений истца. Судья в этом случае обязан принять во внимание и проверить защиту ответчика без особого указания претора — ipso iure, и отклонить иск, если истец не докажет выплаты валюты или ответчик докажет возвращение займа. Если же ответчик возражает, что истец путем особого pactum de non petendo (уговора о невзыскании) отпустил ему долг, то этим не отрицается основное требование истца по долгу, но подчеркивается наступление отрицательного действия договора. Судья может принять во внимание указание на прощение долга лить в том случае, если он будет уполномочен на это особой эксцепцией о пакте — si inter eos non conveniet, ne ea pecunia peteretur.
Гай указывает, что в руках преторов эксцепция могучее средство развития преторского права, преторской помощи и содействия.
Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum gratia cum quibus agitur, saepe enim accidit, ut quis iure civili teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari (4. 116). —
Созданы же были эксцепции для защиты тех, кто привлекается к суду. Ведь часто случается, что кто-нибудь обязан по цивильному праву, но было бы несправедливо подвергнуть его присуждению судебным порядком.
В области цивильного права эксцепция была необходима, когда правоотношению, указанному в интенции, противопоставлялось какое-нибудь второе правоотношение, о котором присяжный судья не мог судить по одной интенции. Например, против иска об истребовании вещи ответчик возражает ссылкой на принадлежащее ему право пользования этой вещью.
Во времена Гая рядом с эксцепцией как дальнейшее ее развитие, появляется в формуле иска прескрипция, при которой возражение ставится не после интенции, а выдвигается как самостоятельный тезис в начале самой формулы и выражается словами — еа res agatur si. Таким образом, возражение должно быть разрешено как предварительное условие для решения спора по основному вопросу.
67. Эксцепции уничтожающие и отлагательные. Некоторые возражения противопоставлялись постоянно и неизменно по требованию истца. Это так называемые перемпторные, или уничтожающие, эксцепции.
Peremptoriae sunt quae perpetuo valent nee evitari possunt, velut quod metus causa aut dolo malo; aut quod contra legem senatusveconsultum factum est aut quod res iudicata est vel in iudicium deducta est, item pacti conventi, quod factum est, ne omnis pecunia peteretur (Гай. 4.121). — Перемпторные эксцепции это те, которые постоянно имеют юридическую силу и не могут быть отклонены, например, «где из-за страха», или «по злому умыслу»\ или что было совершено вопреки закону или сенату сконсульту, или где последовало решение, или дело доведено до суда, а также по состоявшемуся соглашению о совершенном невзыскании денег.
Другие эксцепции действуют только на время или же от действия их истец может избавиться путем и средством, указываемым в содержании самой эксцепции. Такие эксцепции назывались отлагательными, или дилаторными.
Dilatoriae sunt exceptiones quae ad tempus valent, veluti illius pacti conventi, quod factum est verbi gratia, ne intra quinquennium peteretur; finito enim eo tempore non habet locum exceptio (Гай, 4.122). — Отлагательными являются эксцепции, которые имеют силу до определенного срока, например, из такого соглашения, которое заключено, чтобы взыскание не производилось в течение пяти лет; по истечении же этого срока эксцепция не применяется.
Коллизия прав и конкуренция исков
68. Коллизия прав. Осуществление неких прав может происходить не иначе, как задерживая или препятствуя вполне или отчасти осуществлению других прав. Такие случаи называются коллизией прав. Разрешается эта коллизия в зависимости от отношений, установленных законом между сталкивающимися правами в различных случаях. (1) В области залоговых прав при коллизии прав залоговых кредиторов на один предмет залога право продажи этого предмета (ius distrahendi) предоставляется лишь первому залоговому кредитору, остальные же удовлетворяются из остающейся (по удовлетворении первого) части вырученной от продажи суммы. Последовательность удовлетворения остальных кредиторов определяется по времени установления их требований (prior tempore potior iure — первый по времени сильнее по праву, см. п. 412). (2) При коллизии прав собственности с другими непосредственными правами на ту же вещь (сервитуты, право застройки,
Об exceptio doli и metus causa см. пп. 385 и 388, наследственная аренда — см. пп. 217, 231, 232) последние беспрепятственно осуществляются, ограничивая права собственника, а иногда доводя его даже до степени nudum ius (п. 185). (3) В области обязательственных требований принцип старшинства по времени при коллизии этих прав уступает место принципу однородности и одновременности взыскания по этим требованиям. Это значит, что при несостоятельности должника все его кредиторы получают удовлетворение на одинаковых основаниях независимо от времени возникновения их требований, пропорционально сумме каждого из предъявленных требований. (4) Наконец, права могут быть равносильными и взаимно не связанными. В этих случаях коллизия разрешается по принципу превенции, т.е. преимуществом пользуется тот, кто раньше осуществляет право. Так, если один из нескольких кредиторов несостоятельного должника успел до открытия конкурса взыскать свой долг, то он лишает других полного удовлетворения — melior est causa possidentis quam petentis — лучше положение того, кто владеет, чем того, кто отыскивает. В процессуальных отношениях, при иске о собственности, владение предметом спора до процесса определяет положение владельца как ответчика, перелагает тяжесть доказательства на истца.
69. Конкуренция исков. В отличие от коллизии исков, конкуренция исков имела место в тех случаях, когда одно или несколько лиц располагали несколькими исками против одного или нескольких лиц, причем все эти иски преследовали один и тот же интерес и ту же цель (eadem res). Удовлетворением одного из этих конкурирующих требований уничтожалось другое требование, так как представлялось недопустимым дважды удовлетворять один и тот же интерес.
Если были предъявлены оба иска и по одному из них последовало удовлетворение, то другой аннулировался как преследующий тот же интерес. Однако, если удовлетворение по одному иску было неполным, допускалось предъявление второго иска в пределах разницы (D. 17. 2.43).
Возможно, однако, и другое разрешение конкуренции исков по историческим традициям и в зависимости от характера происхождения этих исков.
Так, в области деликатных исков существовала так называемая кумулятивная конкуренция исков, т.е. допускалось одновременное проведение двух исков, возникших на основании одного правонарушения. Например, со времени XII таблиц закон признавал за потерпевшим от воровства (если вор не пойман с поличным) право на возмещение интереса и на взыскание штрафа. Можно было требовать не только возврата похищенного или уплаты его стоимости — посредством condictio furtiva, но допускалось одновременное предъявление actio furti пес manifesti в размере двойной стоимости похищенного, как штрафа. Взыскивалась, таким образом, в совокупности тройная стоимость вещи. Предъявление каждого иска не зависело от предъявления другого, и удовлетворение по одному требованию не погашало другого.
В других случаях применялась так называемая элективная конкуренция, при которой допускалось проведение или одного или другого из конкурирующих исков. Она применялась, когда одно и то же материальное право охранялось несколькими исками; например, право наследника-собственника на отдельные части наследства могло осуществляться путем генерального (общего) иска по отысканию наследства в полном составе — hereditatis petitio, или сингулярными (отдельными) исками — виндикацией отдельных объектов, входивших в состав наследства. При ограблении потерпевший мог отыскивать двойную стоимость отнятого предмета по actio furti пес manifesti и предъявить иск о четверной стоимости за грабеж по actio vi bonorum raptorum. Но во втором случае (если он ранее уже воспользовался первым иском) он получал по иску только двойную стоимость, и начало выбора (electio) комбинировалось здесь с началом зачета (compensatio). В других случаях при одном договорном основании могло возникнуть несколько притязаний различного содержания на выбор (electio). Так, при недостатках купленной вещи покупатель мог требовать или расторжения сделки посредством actio redhibitoria, или ограничиться уменьшением покупной цены — actio quanti minoris (см. п. 494). В подобных случаях доведение процесса до момента установления предмета спора (litis contestatio) по одному из этих требований влекло за собой потерю другого иска, так как оба иска имели своим предметом одну и ту же цель — eadem res.
Если в элективной конкуренции находились два разнородных иска, например, иск, направленный на лицо — condictio furtiva, — конкурировал с иском, направленным на возвращение вещи, — виндикацией, то не допускалось двукратное осуществление одного и того же интереса; только разница в суммах конкурирующих исков могла довзыскиваться вторым иском.
§ 7. Actiones in factum и actiones utiles
Другое возражение, которое может быть сделано еще нашей теории, состоит в следующем: если actio in factum есть вообще преторский иск, то не понятно тогда встречающееся в источниках противоположение между actio in factum u actio utilis: ведь actio utrtis, как иск преторский, должна быть также actio in factum!
Рельефнее всего это противоположение между actio in factum и actio utilis имеет место при actio legis Aquiliae, и потому мы обратим наше главное внимание именно на эту область*(81). Результаты, добытые здесь, будут приложимы и ко всем остальным случаям, где это противоположение встречается.
Посмотрим, однако, прежде, как объясняется соотношение между этими исками в современной литературе.
Таким образом, в конце концов, господствующее учение должно было установиться на следующих выводах: а) между actio utilis и actio in factum в области lex Aquilia нет никакого материального различия*(88): в обоих случаях иск имеет одинаковую condemnatio, в обоих случаях иск подлежит правилу «lis infitiando crescit in duplum».
Первый вопрос, который, естественно, здесь возникает, есть вопрос о том, в чем выражается отношение между actio directa и actio utilis вообще?
Nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur*(92)
cum utraque actio eiusdem potestatis est eundemque habet effertum.
Являясь пo отношению к данному иску, иску-образцу, как actio utilis, наш иск в то же самое время, взятый безотносительно, будет actio in factum уже в силу своего преторского происхождения, причем опять-таки совершенно безразлично, как будет конципирована его формула. Он будет иском in factum, пo только приспособленным так, чтобы он мог достигать того же материального эффекта, что и иск, взятый за образец. Поэтому характер actio utilis может быть всегда выражен и так: actio in factum ad exernplum такого-то иска или actio in factum такому-то иску accommodata.
Действительно во всех тех случаях, где иск назван utilis, accommodata и т.
fr. 25 § 1. D. ad I. Aq. 9. 2. (Ulpianus). Si procurator aut tutor aut curator aut quis alius confiteatur (aut pupillum aut adultum) aut absentem vulnerasse, confessoria in eos utilis actio danda est.
Формула упоминаемой здесь actio utilis образована, конечно, посредством перестановки субъектов; иск назван utilis и на него переносится правило о litiscrescentia («confessoria». ).
fir. 11 § 10 D. eod. (Ulpianusj. An fructuarius vel usuarius legis Aquiliae actionem haberet, Julianus tractat: et ego puto melius utile indicium ex hac causa dandum.
fr. 12 D. eod. (Paulus) Sed et si proprietatis dominus vulneraverit servum vel occiderit, in quo ususfructus meus est, danda est inihi ad exemplum legis Aquiliae actio in eum pro portione ususfructus, ui etiam ea pars anni in aestimationem veniat, qua nondum ususfructus meus fuit.
И здесь иск назван utile iudicium или actio ad exemplum 1. Aquiliae и соответственно этому обозначению eгo condemnatio имеет такую же своеобразную оценку, как и при actio directa.
Т. обр. приведенные места говорят только об actiones utiles, и, делая наши выводы осторожно, мы можем на основании их только относительно так обозначенных исков считать доказанным распространение материальных правил actio directa. Ho господствующее учение идет гораздо далее и расширяет этот вывод на все вообще actiones in factum, которые упоминаются римскими юристами бок о бок с actio legis Aquiliae*(93). Такой вывод, повторяем, сам собой еще не вытекает из указанных мест и потому нуждается в тщательной проверке на основании каких-либо других данных. Есть ли такие данные у господствующего учения? Господствующее учение в оправдание своего вывода ссылается на известное место Помпония:
fr. 11 D. de pr. v. 19. 5. Quia actionum non plenus numerus est et ideo plerumque actiones in factum desiderantur.
Однако это место значит только следующее: так как существующих уже исков оказывается недостаточно, то нередко чувствуется необходимость в actiones in factum, причем претор иногда образует эти иски аналогично тем или другим из исков цивильных; такое уподобление исков имеет, напр., место при lex Aquilia, где претор дает actiones in factum legi Aquiliae accommodatas. Помпоний здесь говорит только то, что среди actiones in factum есть actiones accommodatae, но это отнюдь еще не дает права утверждать, что все actiones in factum, которые упоминаются в титуле ad legern Aquiliam, суть именно такие actiones accommodatae и подчиняются всем правилам этого закона.
С другой стороны, мы имеем, по-видимому, такое же общее выражение Павла:
fr. 33 § 1 D. ad I. Aq. 9. 2. In darnnis, quae lege Aquilia non tenentur, in factum datur actio.
В частности, в тех случаях, о которых говорит Гай и где он дает actio utilis, в других местах дается actio in factum. a) Случай «si quis alienum hominem aut pecudem incluserit et fame necaverit». См.
fr. 9 § 2. D. h. t. Ulpianus I 18 ad ed. Si quis hominem fame necaverit, in factum actione teneri Neratius ait.
fr. 29 § 7. D. h. t. Idem ibidem. Magistratus municipals si damnum iniuria dederint posse Aquilia teneri, nam et cum pecudes aliquis pignori cepisset et fame eas necavisset, dum non patitur te eis cibaria ajdferre, in factum actio danda est.
Sed si quid per lasciviam et non data opera, ut furtum committeretur, factum sit videbimus, an utilis actio dari debeat, cum per legem Aquiliarn, quae de darnno lata est, etiam culpa puniatur.
Все эти сопоставления бесспорно являются весьма сильным аргументом в пользу общепринятого ныне учения и в высокой степени способны возбудить мысль о полном безразличии всех actiones utiles и in factum, упоминаемых бок о бок с actio legis Aquiliae. Тем не менее мы имеем факты и другого рода, с которыми нельзя не считаться.
fr. 14 § 2 D. de pr. v. 19. 5. (Ulpianus). Sed et si calicem argenteum quis alienum in profundum abiecerit damni dandi causa, non lucri faciendi, Pomponius scripsit neque furti, neque damni iniuriae actionem esse, in factum tamen agendum.
fr. 27 § 21 D. ad I. Aq. 9. 2. (Ulpianus). Si quis de manu mihi nummos excusserit, Sabinus existimat damni injuriae esse actionem, si ita perierint, ne ad aliquos pervenirent, puta si in flumen vel in mare, vel in cloacam ceciderunt, quod si ad ali-quem pervenerunt, ope consilio furtum factum agendum, quod et antiquis placuit. idem etiam in factum dari posse actionem ait.
fr. 14 pr. D. de pr. v. Qui servandarum mercium suarum causa alienas merces in mare proiecit, nulla tenetur actione: sed si sine causa id fecisset. in factum, si dolo, de dolo tenetur.
Близкое соседство actio in factum с actio doli в этом месте наводит, напротив, на предположение, что под первым именем разумеется здесь не иск, аналогичный actio legis Aquiliae, a самостоятельный преторский иск, идущий просто на возмещение вреда. Если мы примем это предположение, тогда все затруднения, представляемые этим и предыдущим фрагментом, сами собою исчезнут, и схема «si sine causa (т. е. culpa) id fecisset, in factum, si dolo, de dolo tenetur» окажется вполне понятной и вполне последовательной.
К случаю выбрасывания чужой вещи в море в источниках как известно, приравнивается тот случай, когда кто-либо выпускает чужое дикое животное на свободу.
fr. 55 D. de а. r. d. 41. 1. Proculus. Sin autem aprum meum ferum in suam naturalem laxitatem dimisisses et eo facto meus esse desisset, actionem mihi in factum dari oportere, veluti responsum est, cum quidam poculum alterius ex nave ejecisset.
fr. 7 § 7. D. de dolo 4. 3. (Ulpianus). Item Labeo quaerit, si compeditum servum meum, ut fugeret, solveris, an de dolo actio danda sit? et ait Quintus apud eum notans: si non misericordia ductus fecisti, furti teneris, si misericordia in factum actionem dari debere.
Уже тот же Реrniсе, которого мы здесь неоднократно цитировали, как представителя господствующей теории, в другом своем сочинении (М. Antistius Labeo Bd. II. S. 110) признал связь actio in factum с actio doli пo отношению к последнему из цитированных случаев (fr. 7 § 7 de dolo). «Вероятно, прибавляет он затем, есть еще и другие случаи подобного рода: эта actio in factum соприкасается очень близко с исками ex lege Aquilia; возможно, поэтому, что между исками, принадлежащими к последним, первоначально скрывались иски из dolus (Dolusklagen)».
Таким образом, единственный вывод, который, по нашему мнению, является для нас неизбежным, заключается в следующем: недостаточность lex Aquilia восполняют с одной стороны иски т. ск. подогнанные к этому закону и заимствующие от new свою condemnatio, а с другой стороны, иски независимые от new, подходящие ближе к actio doli и идущие на простое «quanti ea res est».
Ho если между исками, окружающими плотной атмосферой actio 1. Aquiliae directa, есть иски различного характера и различного устройства, то, естественно, возникает вопрос, когда же в источниках разумеется тот, когда другой иск?
Если предыдущая точка зрения (Гая и Сабина) кажется точкой зрения сабиньянцев, то это второе воззрение было, по-видимому, воззрением прокульянцев по преимуществу. По крайней мере известная теория, что «inultum interest, Occident an mortis causam praestiterit», защищаемая прокульянцем Цельзом (fr. 7 § 7 D. h. t.), сводится в fr. 9 pr. eod. к Labeo («Labeo distinguit, ut, si quidera suis manibus supposuit, videatur occidisse: sin vero dedit, ut sibi mulier offer ret, in factum actionem dandam»). Затем цитированное выше fr. 55 D. de a. r. d. 41. 1 принадлежит Прокулу.
Для правильного понимания всех этих колебаний нужно отметить еще то, что и с точки зрения юристов первой группы в тех случаях, где они допускали actio utilis, не исключалась возможность actio in facturn; этот последний иск не был только единственно возможным; но он мог стоять рядом с actio utilis, как-то мы видим на примере Сабина (fr. 27 § 21 cit.: «idem etiam in factum dari posse actionem ait.»).
И вопрос действительно не мог не быть спорным, так как оба отмеченные воззрения страдали известной односторонностью, с которой нелегко было мириться. Всмотримся в самом деле в положение вопроса ближе.
С другой стороны, и второе воззрение, которое отводило для lex Aquilia очень узкую область, впадало в противоположную крайность Lex Aquilia, предполагая реквизит damnum corpore datum, очевидно имела в виду только более частые и более типичные случаи; ограничивать ее применение только этими случаями значило бы хотя и соблюдать букву закона, но грешить против его духа и смысла. Ближайшее рассмотрение случаев повреждения или уничтожения вещей должно было привести к убеждению в невозможности установить границу между damnum corpore и non corpora datum, и все рассуждения некоторых классических юристов о различии между occidere и causam mortis praestare должны были без сомнения казаться искусственными и натянутыми. Невозможно в самом деле серьезно опирать различие исков и ответственности на таком ничтожном обстоятельстве, как напр., влила ли акушерка вредное лекарство своими руками или же только дала его в руки умершей для принятия (fr. 7 § 6, fr. 9 pr. D. h. t. cit.). Очевидно, что применение lex Aquilia должно было быть расширено, и именно реквизит damnum corpore datum должен был быть оставлен. Actio legis Aquiliae (directa или utilis) должна иметь место всегда там, где есть повреждение или уничтожение вещи (damnum corpori datum) независимо) от способа, которым это повреждение или уничтожение причинено. С этой точки зрения спорный между классическими юристами случай «si quis hominem aut pecudem fame necaverit» должен был быть несомненно подчинен правилам lex Aquilia. И действительно мы имеем свидетельство, что в эпоху после классическую этот случай уже прямо рождал actio damni injuriae (т. е. конечно actio I. Aquiliae utilis):
с. 5. С. ad I. Aq. 3. 35. (Diocletianus et Maximianus a. 293). De pecoribus tuis, quae per iniuriam inclusa fame necata sunt vel interfecta, legis Aquiliae actione in duplum agere potes.
T. обр. § 16 lust. cit. представляет положительно ничего противоречивого и непонятного; составители его вовсе не были так невежественны, как то им хочет приписать господствующее учение (см. выше Lenel: «daraus fabricierten «. ); напротив, они прибавили конец параграфа вполне сознательно, с ясной и определенной мыслью. Та же сознательная мысль обнаруживается и в аналогичной переделке Gai. III. 202 в § 11 Inst. 4. 1 (см. выше), где компиляторы поставили «in factum actio dari debeat»*(101). Вся путаница для господствующего учения при толковании этого места возникала именно из того обстоятельства, что до сих пор оставался совершенно невыясненным характер той actio in factum, o которой говорится в конце этого параграфа и в некоторых других местах Дигест*(102).
Ближайшее рассмотрение приведенного § 16 Inst. наталкивает, однако, невольно еще на один вопрос. Обращаем внимание на общий смысл фразы: «Sed si non corpore damnum fuerit datum, neque corpus laesum fuerit, sed olio modo damnum alicui contigit, placid eum, qui obnoxius fuerit, in factum actione teneri». Эта фраза звучит так, как-будто компиляторы знают общую ответственность за т. н. внеконтрактпую culpa («allgemeine Culpa-klage»). Такой смысл противоречил бы, конечно, установившемуся учению на этот счет(103), но мы тем не менее позволим себе сделать к этому вопросу одно небольшое замечание.
Если мы посмотрим на подчеркнутое выражение § 16 Inst. не как на простую и недостаточно осмысленную обмолвку его составителей (а смотреть так мы prima facie не имеем права), то мы можем предполагать здесь двоякое.