Содержание
Часть первая. Догма права 4
Глава первая. Аналитическая юриспруденция 4
§ 1. Аналитическая юриспруденция
(истоки, содержание, ответвления) 4
§ 3. Науковедческий статус 19
§ 4. Теоретические аспекты.
Общая (аналитическая) теория права 27
Глава вторая. Философские разработки
§ 1. Свойства права 48
§ 2. Право как нормативный регулятор 54
§ 3. Структура права 63
§ 4. Другие разработки 70
Глава третья. Догма права: потенциал и пределы 74
§ 1. Продвижение вперед 74
§ 2. Пределы. Разрыв в науке 78
Часть вторая. Теория права. Новые подходы 89
Глава четвертая. Общая (инструментальная)
§ 1. Новые подходы к праву — постановка проблемы 89
§ 2. Ступени общей теории права 98
746 Содержание
Глава пятая. Право — объективная реальность 114
§ 1. Право как объективная реальность 114
§ 2. Право как «форма» 120
§ 3. Исходное начало науки 134
Глава шестая. Императивы цивилизации и право 137
§ 1. Право как явление цивилизации 137
§ 2. Юридические системы 167
§ 3. Власть и право 192
§ 4. Мораль и право 203
§ 5. Ступени «восхождения» права. Эпохи права 219
Глава седьмая. Правовая материя 238
§ 1. Правовая материя: особенности, элементы,
методологические подходы 238
§ 2. Правовые ситуации 255
§ 3. Основные правовые средства 261
§ 4. Юридические конструкции. Другие структуры 274
§ 5. Юридические нормы как правовые средства 283
§ 6. Идеи и принципы 297
§ 7. Правовая материя — жесткий организм
Глава восьмая. Правовое регулирование 316
§ 1. Правовое регулирование:
категории динамики права 316
§ 2. Типы и другие структуры
правового регулирования 344
Глава девятая. Проблемы логики права 356
§ 1. Логика права в статике и в динамике 356
§ 2. Центральное звено 365
Часть третья. Философско-правовые
Глава десятая. Философия права
в системе юридических знаний 387
§ 1. Философия права. Общие положения 387
§ 2. Предмет философии права 395
§ 3. Формирование философии права 402
Глава одиннадцатая. Первооснова 414
§ 1. Естественное право: основные характеристики 414
§ 2. Глубинные основы естественного права
(постановка проблемы) 428
Естественное право и современность 440
Глава двенадцатая. Два полюса 447
§ 1. Гуманистическое право:
идеи, ценности, реальности 447
§ 2. Коммунистическая философия права 486
§ 3. Исторический итог 520
Глава тринадцатая. Чистое право 528
§ 1. Идея чистого права 528
§ 2. Категории (принципы) чистого права 540
§ 3. Чистое право и реальное право 558
§ 4. Чистое право и вопросы практики
Глава четырнадцатая. Право — бытие разума 577
§ 1. Разум в праве. Путь к разгадке 577
§ 2. Рациональные начала права 585
§ 3. Правоведение в структуре права 617
§ 4. Духовные начала права 634
Глава пятнадцатая. Права человека 642
§ 1. Права человека — противоречивая,
тревожная судьба 642
§ 2. Проблемы. Новые горизонты 647
§ 4, Права человека — явление глобального порядка 673
Глава шестнадцатая. Право в нашей жизни,
в судьбе людей 679
§ 1. Право как цель 679
§ 2. Право и высокие духовные ценности 690
§ 3. Парадоксы либерального развития.
§ 4. Право нового тысячелетия 712
§ 5. Идеи социальной солидарности и право 726
§ 6. Борьба за право — теория и реальное дело 734
Сергей Сергеевич Алексеев
Восхождение к праву Поиски и решения
Издательство НОРМА Лицензия № 03206 от 10 ноября 2000 г.
101831, Москва, Колпачный пер., 9-а. Тел./факс (095) 921-62-95; 916-39-22
Подписано в печать 06.03.01. Формат 60×90/16. Усл.-печ. л. 47,0.
Тираж 3000 экз. Заказ № 4104025.
Издано при содействии Издательского Дома ИНФРА * М
Лицензия № 070824 от 21 января 1993 г. 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Тел. (095) 485-70-63; 485-76-18
Отпечатано с готовых диапозитивов
на ГИПП «Нижполиграф». 603006, Нижний Новгород, ул. Варварская, 32.
Эпоха Сергея Сергеевича Алексеева: судьба великого правоведа оживает на киноэкране
Полную версию фильма вы можете посмотреть на нашем сайте
29 июля 2019 года в актовом зале Уральского государственного юридического университета состоялась премьера фильма «Восхождение к праву». Мероприятие было приурочено к 95-летию выдающегося ученого-правоведа Сергея Сергеевича Алексеева.
Перед показом фильма выступили ученики, последователи и друзья С.С. Алексеева – ректор УрГЮУ, д.ю.н., профессор Владимир Александрович Бублик; д.ю.н., профессор, советник Генерального прокурора Российской Федерации Георгий Геннадьевич Пиликин; д.ю.н., профессор, заведующий отделом права Института философии и права УрО РАН Михаил Федорович Казанцев; друг семьи Алексеевых – Елена Владимировна Ложкина.
Фильм «Восхождение к праву» – первая часть кинопроекта-трилогии «Эпоха Сергея Сергеевича Алексеева». Автор идеи проекта – д.ю.н., профессор, директор Института частного права Сергей Аркадьевич Степанов. Режиссер кинокартины – Роман Исаков. Труд по организации работы над фильмом взяла на себя преподаватель кафедры теории государства и права УрГЮУ Дарина Владимирова.
Основной мыслью первого фильма трилогии стала главная линия жизни С.С. Алексеева – линия права. В киноленте освещены основные вехи жизни профессора Алексеева: рождение в городе Орле, переезд с семьей в Свердловск, арест отца, участие в Великой Отечественной войне и поступление в Свердловский юридический институт, что стало началом великого пути восхождения Сергея Сергеевича Алексеева к праву.
Начиная свой профессиональный путь со студенческой скамьи, куда он пришел молодым фронтовиком, Сергей Сергеевич добился небывалых высот в юридической профессии. Он является уникальным примером того, как человек одновременно может быть и прекрасным преподавателем, и великим ученым, и одним из самых выдающихся практиков своего времени. Оставив после себя сотни научных и художественных трудов, Сергей Сергеевич проявил себя как законотворец в непростое для нашей страны время: Алексеев стал соавтором Конституции Российской Федерации и возглавил авторский коллектив по созданию Гражданского кодекса России, столь необходимого в сложный переходный экономический период.
В ходе работы над фильмом была проделана колоссальная работа: подняты архивные материалы, найдены исторические записи. Авторы фильма взяли 36 интервью у родственников, учеников и коллег С.С. Алексеева.
Говоря о Сергее Сергеевиче Алексееве, сложно употреблять прошедшее время. Благодаря своему трудолюбию и таланту, он навсегда останется в российском праве.
Алексеев восхождение к праву краткое содержание
К ОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ
Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.
Восхождение к праву. Поиски и решения.
Книга представляет собой итог многолетней работы автора по тео
ретическим проблемам права. Обобщая данные ранее изданных трудов, настоящее издание содержит ряд новых материалов, отражающих в сис темном изложении поиск и постановку вопросов о таких подходах к пра ву, которые обосновывают его высокое место в современной жизни обще ства, в жизни каждого человека. Книга имеет проблемный, по ряду пун ктов nостановочный, дискуссионный характер.
Издание рассчитано на научных работников, преподавателей, асnирантов, студентов юридическихинеюридических вузов- на всех, у Jого есть интерес к проблемным разработкам о состоянии и развитии пра ва в современном мире, его месте и роли в жизни людей, в судьбе чело веческого общества.
© С. С. Алексеев, (НОРМА) Издательство НОРМА, © ISHN 5-89123-536- Предисповие Положение юридической науки в нашей стране, в России, да и, пожалуй, во всем мире, противоречиво.
С одной стороны слова и лозунги о праве и законе.
О их незыблемости, вплоть (как это случилось в нашей стране) до постулата о «диктатуре закона». О необходи мости решать все конфликтные вопросы «по закону» и «только судом». О важности правовой реформы, особенно судебной. Значит, если следовать такого рода фактам, необходимость возвышения права и науки права, их вы сокое общественное признание.
С другой же стороны- происходящие в мире, да и, пожалуй, в каждой стране, страшные факты беззакония и попрания права. Распространенная их трактовка в отно шении избранных стран как будто бы просто «чрез мерность» или «неадекватность» властных акций. Двойной стандарт по юридическим вопросам. Отсутствие громко го и уверенного голоса правоведав по всем этим делам. В этой связи бытующие представления о юридической науке как о некой нужной, но все же «подсобной» дис циплине, призванной обслуживать власть, законодателя, деятельность юридических учреждений, в чем-то помо гать населению. Или, хуже того,- неизменно быть оби телью примитинных и спекулятивных идеологизирован ных знаний, прислужницей сильных мира сего.
И с этой точки зрения самое, на мой взгляд, тревож ное это то обстоятельство, что никому, кажется, и в голову не приходит поставить юриспруденцию в один ряд с другими отраслями знаний, с естественными и техни ческими науками, с «физиками» и «математиками». И тем более связать юриспруденцию с теми глобальными про цессами современности, когда происходит и нарастает Предисловие поражающий воображение взлет науки в целом, мощное проникновение человеческих знаний в неведомые секре ты природы, мироздания, овладение людьми новыми при родными силами и возможностями, которые наконец-то ре ша т множество жизненных проблем.
Между тем не являются ли такого рода представле ния всего лишь отражением существующего состояния гуманитарных наук и правоведения, утвердившихся в них научных ориентаций? В России к тому же еще отра жением непреодоленных последствий коммунистической идеологии, построенной на отрицании права как высшей гуманитарной категории, трудностей и проблем перехода к современному гражданскому обществу. На Западе же влиянием негативных сторон узкопонимаемой ры ночной идеологии, практики «рынка», настроений «конца истории», а в этой связи все большей приземленно стью юридической науки, ее сугубо прагматической зам кнутостью, утратой направленности научной мысли по вопросам права на высокую теорию, и отсюда потерей ощущения и понимания своеобразия права, его уникаль ной, далеко не во всем еще понятой ценности 1.
Так что, думается, вполне закономерна постановка вопроса: пе пастало ли время оцепитъ существующие рубежи и потепции в пау’Ке права? При всей важности и несомненной актуальности существующих в современной юридической науке подходов и рубежей, продиктован ных интересами практической юриспруденции, и отча сти философскими и социологическими методологиями, 1 Как уже подмечено в литературе, «понятие права (говоря точнее: тема строгого права и правовага государства) в последние десятилетия не выдвигалась в странах Запада на первый план крупных и длительных философских дискуссий» (см.: Содовъев Э. Ю. И. Кант: взаимодополни тельность морали и права. М.: Наука, 1992. С. 15). Не означает ли это явление в западном мире отражения в юридической науке одного из не очень радостных итогов развития либеральных цивилизаций, названно го Ф. Фукуямой «концом истории»? Тем концом, когда, по словам фи лософа, вместо дерзновения, идеализма и мужества возобладает «эко номический расчет, бесконечные технические проблемы, забота об эко логии и удовлетворение изощренных запросов потребителя» (см. : Фу?Су 11 Вопросы философии. 1990. NQ 3.
я..ма Ф. Конец истории? С. 148).
Поиски ответа на приведеиные вопросы и привели :к ряду выводов и предположений, :которые, по всем дан ным, если и не выводят юриспруденцию на уровень со временной науки в целом, то во всяком случае надо по лагать, намечают некоторые предпосылки и пути для того, чтобы приблизиться :к такому рубежу. Им, такого рода выводам и предположениям, формулируемым в порядке постановки научных проблем, и посвящена эта :книга.
Часть первая Догма права Гпава первая Анапитическая юриспруденция Анапитическая юриспруденция § 1.
(истоки, содержание, ответвпения) 1. Аналитическая юриспруденция (юридическая дог матика): истоки, содержание. Наука о праве (правоведе ние) это общественная, гуманитарная наука, посвя щенная, как и иные сферы гуманитарных знаний, явле ниям общественной жизни людей.
Но правоведение общественная (гуманитарная) наука специалъная.
Ее своеобразие как специальной науки заключается в том, что она исторически стала складываться и во мно гом состоялась как отрасл.ъ npu1ULaдныx знаний. Само возникновение юридической науки как особой отрасли знаний связано с появлением юристов, знатоков права (профессиональных судей, составителей текстов законов, консультантов по юридическим вопросам, исполнителей законов), необходимостью их подготовки, обучения, оцен ки, формулирования и передачи накапливаемого в юри дической практике опыта, его совершенствования.
Как и иные специальные отрасли знаний, столь же исторически изначальные, относящиесяк первичным пла стам познавательно-прикладной культуры (медицина, обобщенный опыт и навыки ремесел, материальной тех ники), правовые знания на первых порах имели и в нема лой степени сохранили в последующем преимущественно техника-прикладной характер, когда их социальные и тем 1.
Глава Аналитическая юриспруденция более духовно-гуманистические особенности не всегда проявляются и фиксируются.
В этой связи своеобразие правоведения как науки во многом объясняется тем, что само действующее право в практических делах и отношениях выступает в виде осо бого сектора социальной действительности законов, юридической практики, прецедентов, правовых обычаев.
Отсюда исторически получилось так, что этот сектор со циальной жизни сразу же стал фактической основой пра вовых знаний, исконным предметом юридической науки.
Правовые знания в силу этого приобрели по своему со держанию характер юридичес1:оu дог.м.аmи’Ки или (или юридичес’Кого позиmивиз.м.а)- технико-юридической дис циплины, предмет которой оказался сконцентрированным вокруг «догмы права», практически значимых фактов, наличных правовых реалий действующих юридичес ких норм, законов, юридических прецедентов, правовых обычаев, их понимания, толкования, практики их приме нения (всего того, что под другим углом зрения имеет название «позитивного права»).
По своему содержанию юридическая догматика научная и учебная дисциплина, имеющая характер аиа.л.иmичес’Кой юриспрудеиции 1, представляет собой amo.м.u Для устранения возможных неясностей, которые автор попытается преодолеть в тексте путем придания одного и того же смысла ряду однопорядковых выражений, замечу под этим углом зрения, что фор мулы и определения «юридическая догматика», «юридический позити визм», «аналитическая юриспруденция» в основном равнозначны по смыслу и значению.
Конечно, существование нескольких однозначных выражений со здает известные неудобства. Но их использование оказывается необ ходимым. И не только потому, что каждое из них отражает различ ные стороны предмета данной сферы знаний и особенности его науч ной интерпретации. Но еще и потому, что все они используются в науке, на практике. Жаль только, что такое использование нередко связано с оценочными характеристиками данной сферы знаний, когда отдельным словам, таким как «догма» и в особенности «позитивизм», придается (столь распространенный в ряде отраслей знаний) неодоб рительный оценочный оттенок.
Впрочем, одну оговорку необходимо все же сделать. По-прежнему подчеркивая смысловую однопорядковость приведеиных выражений, автор этих строк с учетом дискредитирующих оценок ряда этих выра жений («юридический позитивизм», «юридическая догматика»), в пос ледующем изложении будет отдавать предпочтение термину апали тическая юриспрудепция.
Часть Догма права стичесхую проработку фрагментов указанных выше пра вовых реалий. Эта проработка осуществляется путем на учных обобщений, получаемых аналитическим путем дан ных (выработки понятий, категорий) на основе текстов законов и иных нормативных документов, судебных ре шений, юридических дел (казусов), других реальных фак тов правовой жизни.
Такого рода научные обобщения юридических фено менов в соответствии с потребностями практики выража ются в понятийной констатации юридических реалий (тек стов законов, судебных решений, обычаев в юридической области, прецедентов и др.), выявлении содержащихся в них юридических норм, в их толковании, фиксации при сущих им общих, видовых и родовых особенностей, ха рактерных черт правовых документов, юридических фак тов, порождаемых ими последствий, нахождении зало женных в них юридических конструкций, принципов, смыслового значения, выработке и закреплении юриди ческой терминологии, и в итоге в разработке на осно ве обобщаемого правового материала определений, срав нительных характеристик, классификаций.
В результате аналитической проработки догмы пра ва, если она проведена на должном научном и методичес ких уровнях в соответствии с требованиями формальной логики, раскрывается детализированная юридическая картина того или иного участка, фрагмента законодатель ства, судебной практики, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приемы и формы юридических действий.
Значение римского частного права как шедевра ми ровой культуры объясняется именно тем, что в Древнем Риме на основе частного права получила высокое разви тие (в чем-то уникальное и непревзойденное) именно аналитическая юриспруденция. Ее достижения раекры лись в самой материи позитивного права и позже, уже после своего расцвета, были отражены в Кодексе Юсти ниана в. н. э.), его основной части Дигестах или (VI Пандектах (что терминалогически и обусловило наиме Глава Аналитическая юриспруденция 1. нование систематических аналитических проработок, ос нованных на достижениях римского частного права как папдектистику).
Любопытно, что в Древнем Риме, реальная правовая жизнь которого строилась в значительной степени на ре шении конкретных жизненных ситуаций (прецедентов) и, по словам О. Шпенглера, представляла собой «право по вседневности, даже мгновения», достижения аналитичес кой юриспруденции концентриравались в основном непос редственно в практической работе юристов, в вырабаты ваемых ими правовых принципах, в формулах, конструк циях, отличающихся предельной логической завершен ностью, строгостью, точностью. А это в общем-то и фор мировало историческую и логическую почву для пандек тистики, а затем для всей последующей аналитической юриспруденции, юридического позитивизма 1• Достижения аналитической юриспруденции Рима, получившие в Кодексе RJстиниана систематизированное законодательное закрепление, в более позднее время, через столетия, послужили основой для аналитической работы средневековых юристов-толкователей (глоссаторов и постглоссаторов), а в современную эпоху нашли обоб щенное выражение в законодательных системах, в осо бенности романо-германского права, и стали основой для дальнейшего широкого развертывания юридико-аналити ческих проработок, необходимых для нужд практики, В то же время едва ли прав О. Шпенглер, справедливо отметивший прецедентный характер римского (античного) права, когда он утверж дает, что «римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно ценно как свиде тельство отношений, существовавших между римским бытием и рим скими правоными понятиями» (см.: Шnе1iглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. М.: Мысль, 1998. Т. 2. С. 87). И уж совсем неприемлемы его утверждения насчет того, что в дошедшем до нас «римском праве» мало римского, а больше того, что выражено в иудейской, христианской культуре, персидекой литературе. Не обо сновывают такого рода утверждения ссылки на то, что «классические юристы Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями;
Ульпиан с гордо стью называл себя финикийцем из Тира. » (Там же. С. 73). Впрочем, более подробный разбор этих и аналогичных утверждений автора дальше.
Часть Догма права I.
законодательства и правового обучения, а также основой обширных научных исследований (характерных для пра воведения Германии, России, ряда других стран XIX XX вв.).
2. Социология права. Потребности жизни, законодатель ства, юридической практики вызвали к жизни социологию права сферу знаний, которая вслед за аналитической юриспруденцией также относится к прагматике юриспру денции к практической стороне изучения права.
Значительно распространены социологические мето ды в странах общего (англосаксонского), прецедентного права, прежде всего американского. Это объясняется не только интенсивным развитием в странах Запада со циологии, ориентированной главным образом на практи чески значимые результаты, но и во многом юридичес кими особенностями самого общего, прецедентного пра ва, выраженного в основном не в кодифицированных (зам кнутых, логически стройных, структурированных) зако нодательных системах, а в судебных прецедентах в «праве судей».
Отсюда не только ограниченность использования аналитического подхода (нет ни достаточных предпосылок, выраженных в законодательстве, ни потребностей), но и необходимость принимать во внимание в процессе право образования и действия позитивного права многообразие фактов социальной действительности и экономических, и конъюнктурно-политических, и психологических, и ин дивидуально-житейских, и многих других, которые так или иначе влияют на выносимые судьями решения.
Достижения правовой социологии, преимущественно «привязанной» к общему, прецедентному праву, особен но американскому, значительны. Социология права, вме сте с идеологией «правового реализма» и «свободного права», избавила правоведение США, ряда других стран от впечатлений о «формализме» «схоластике», будто бы поразивших юриспруденцию Старого Света и будто бы, по мнению ряда теоретиков права, и в особенности, гу манитариев из других сфер общественной науки, не име ющих позитивного потенциала, а главное во многом 1.
Глава Аналитическая юриспруденция сориентировала практическую юриспруденцию на то, что бы напрямую, минуя юридическую догматику, опираться на высшие духовные, этические категории.
Это позволило юридической практике, выраженной в судебной деятельности, по ряду направлений «вырваться вперед», сообразоваться с идеалами либеральных циви лизаций (не всегда, впрочем, органически увязанных со смыслом и назначением права).
Но эти же ориентации породили и негативные тен денции, потери, связанные с утратой ценностей анали тической юриспруденции. Об этих негативных сторонах социологии права приходится говорить еще и потому, что отмеченные «социологические» ориентации в юриспруден ции стран общего, прецедентного права, и, увы, порой неосмотрительно подхватываемые в странах с иными юридическими системами, приводят к тому, что в какой то мере теряется само явл.ен.ие права 1 его понимание Вот краткие иллюстрации суждений ряда авторов, подтверждающие такого рода тенденцию. Холме в книге «Общее право» (1881 г.), бук вально-таки обрушившись на понимание общего права как права, «дей ствующего вне времени, как проявление высшего разума, который парит над бурными водами современности» (и в таких суждениях ав тор в принципс прав), утверждает вместе с тем: «Право существует вне логики: оно основано на опыте. Потребности времени, господству ющие в обществе теории морали и политики, властные структуры, осознанное и подсознательное, даже предрассудки, которые судья раз деляет со своими коллегами, играют гораздо большую роль в констру ировании норм, управляющих поведением людей, чем абстрактное умо заключение». Развил эти идеи Паунд, который считается основателем социологической школы. Он и его ученики видели в праве прежде всего феномен, который состоит в тесной взаимосвязи с царящими в данном обществе политическими, экономическими и социальными от ношениями и меняется вместе с ними во времени, в процессе истори ческого развития. Для Паунда право прежде всего средство для сбалансирования интересов различных социальных групп. А судья, если он печется о поддержании, действует как «социальный регулировщик» (social engineeг), так как может правильно вьшолнить свою задачу лишь в том случае, если обладает точным знанием жизненных ситуаций, на которые он хочет воздействовать посредством своего решения». По мнению Паунда, «современный преподаватель права должен изучать социологию, экономику и политику. Он должен знать не только судеб ные решения и принципы, лежащие в основе их принятия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в которых эти принципы должны применяться, а также состояние умов и чаяния населения, составляющие среду, в которой эти принципы будут практически реализоваться. «Юридические монахи», которые I.
Часть Догма права как крупного, высокозначимого, социального института, которому уготована дальняя перспектива, способная су щественно (а может быть, и решающим образом) повли ять на судьбу человеческого общества.
Социологические методы используются и в иных пр а вовых системах, в системах романо-германского права, в особенности при изучении причин преступности, эффек тивности законов.
Иногда социологическое направление в изучении юридических вопросов рассматривается как общетеоре тическая наука, претендующая на объяснение и самого феномена права, и других фундаментальных юридичес ких проблем. Думается, что при использовании социоло гических методов в праве доминирующим все же остает ся практический уровень изучения права. Даже отдель ные высказывания о праве «вообще» правовых социоло гов, например таких выдающихся американских юрис тов, как О. Холме-младший, Р. Паунд, К Левеллин, это не более чем попутные замечания, призванные объяс нить предмет социологических исследований и его резуль таты (хотя, конечно же, они вплотную подводили к пони манию более общих правовых вопросов, пусть даже и ограниченных в основном своеобразным материалом анг лосаксонского, общего, прецедентного права).
проводят свою жизнь в атмосфере чистого права, безжизненной и ли шенной живого человеческого слова, не могут сформулировать прак тические принципы, применяемые в беспрестанно меняющемся мире из крови и плоти. Наиболее логичные и блестящие обоснованные нор мы могут уничтожить право при практическом применении, так как не Приспособлены к среде, в которой они должны проводиться в жизнь» (см.: Pound. The SocioJogica] Juгispгudence Gгeen Bag. 1907. NQ 19.
Идеи социологической школы, развитые теорией «юридического ре ализма» К. Левеллин, Джером Н. Франк, другими авторами, привели к мнению, в соответствии с которым право следует изучать не по «бу мажным правилам» учебников, а путем тщательного наблюдения за «поведением судьи и того, что делает суд в действительности». Анало гичную точку зрения высказывал уже Холме, который афористично сформулировал определение права как «простого пророчества, кото рое суды претворяют в жизнь» (The Path of Law. Нагv, L. 10, 1897.
Р. 457, 460 ff.), что в сущности выразил и К. Левеллин, сказав «то, как судьи решают споры, и есть само право» (Llewellyn. The Bгamble Bush, 1951, 12).
Глава Аналитическая юриспруденция Правовая социология весьма углубленно разработана в инстру.м.ентмънлй теории. Признавая исключитель ную важность самой идеи инстру.ментмиз.ма [II. 4. 1]1, надо видеть, что в своей «социологической интерпрета ЦJ1И» она опять-таки уводит научную.мысдъ от права.
Здесь и многообразные метаюридические факторы, и соб ственно право, законодательство, юридическая практика получили интегрированное освещение в одном. ряду. И хотя инструментальный подход и тут соответствует одной из перспективных тенденций науки, все более концентри рующей внимание на структурных характеристиках и механизменных процессах 2, наиболее плодотворную реа лизацию он получает в связи с более широким подходом к вопросам права (об этом речь впереди, во второй части книги).
Впрочем, не будет лишним заметить (пояснения впе реди), что и современной юриспруденции ряда западных стран, исповедующей идеологию правовага реализма, свободного права и правовую социологию в ее прагмати ческих вариациях, в конечном итоге коль скоро с охра нятся в юридической области тенденции утверждения начал последовательно демократической, либеральной цивилизации, никуда не уйти от освоения ценностей юри дического позитивизма.
3. «Ответвления». К аналитическому правоведению примыкает ряд других отраслей юридических знаний. Сре ди них заметное место в общем комплексе юридических наук заняли история права и сравнитедъное правоведе ние.
Не вдаваясь в подробные характеристики рассмат риваемых отраслей знаний (это особые обширные Приведеиные в квадратных скобках цифры обозначают, что соответ ствующие материалы по данной проблематике содержатся также в других частях и главах работы;
См.: Саммере С. Р. Господствующая правовал теория в США// Со 1989. NQ 7.
ветское государство и право. С. 109-116.
1. Догма Часть nрава темы, далеко отстоящие от содержания данной работы), необходимо сказать лишь вот о чем.
В ходе углубленного анализа правовага материала возникает необходимость сопоставить действующие нор мы с теми, которые существовали в прошлом и суще ствуют сейчас в других странах, попытаться увидеть тен денции правовага развития, его специфику в зависимос ти от особых исторических и социальных условий.
В этой связи и складываются историхо-правовъtе ·н.а ухи. В таком же ключе первоначально начала формиро ваться и такая своеобразная область юридических зна ний, которая получила название «срав-н.ител.ъ-н.ое право ведение» («хо.м.паративистиха» ).
В последующем, однако, и историко-правовые науки, и в особенности, сравнительное правоведение на чина ют обретать высокозначимый собственный науковедческий статус.
Так, сравнительно-правовые исследования (тем бо лее такие основательные, которые предприняты в пос леднее время на материалах частного права 1) настолько существенно расширили данные по предмету юридичес ких знаний, что это требует существенных корректив в разработке проблем правовой теории и даже формулиро вания теоретических положений под углом зрения «все общей» теории права.
В советской nравовой исторической науке сообразно марксистским nостулатам внимание вообще было сконцентрировано на классовых отношениях, классовом госnодстве, а не на становлении и развитии nравовых начал, nравовой культуре и т. д. Да и в аналитическом nра воведении в условиях советского общества, nодчас доминировали иде ологические nостулаты наnример, nри анализе сnособов толкова ния, ряда других nроблем.
Глава Аналитическая юриспруденция ются в области аналитической юриспруденции или, во всяком случае по основному своему материалу, в орбите ее тяготения.
Что такое «догма права»? В области юриспруден 1.
ции (с несколько иными акцентами не только в ней) принято говорить о том, что практикующие юристы и ученые-правоведы имеют дело с «догмой права».
Что следует понимать под этим термином? Вопрос тем более существенный, что и саму юридическую науку нередко называют «догматической юриспруденцией».
Слово «догма» призвано в юриспруденции отразить отн.ошен.ие людей, и прежде всего правоведов, к тому главному, что образует предмет юридических знаний (тому основанию, на базе которого рассматриваются юридичес кие дела), жизненные ситуации, требующие правово го решения.
Самое существенное здесь заключается в том, что этот термин («догма права») обозначает твердостЪ и н.е прере
ае.м.остъ са.м.ой осн.овы, в соответствии с
оторой решаются все юридuчес
ие вопросы. Ибо право, выра женное в законе, других источниках, предстает и перед людьми, и перед государством в точном значении слова «догма», т. е. в качестве твердого, неизменного на каж дый данный момент, непререкаемого основания для по ведения людей и действий государства, выносимых им I.
Часть Догма права решений (если угодно, столь же «святого», непререкае мого, как и любая «догма»).
Причем, в отличие от политики и идеологии, в юриди ческой области это выражение, «догма права», лишено привычных для многих людей негативных оттенков: это вполне нормальный, «добропорядочный» и даже профес сионально престижный, знаковый в юридической облас ти термин.
Две плоскости. «Математика права». И тут, гово 2.
ря об указанном значении выражения «догма права», нуж но иметь в виду, что в «твердости» и «непререкаемости» догмы права есть две плоскости.
Иначе- нужно сразу же заметить- ни о какой закон ности и правопорядке в обществе не может быть и речи.
Как говорил русский правовед И. А Покровский, под рас сматриваемым углом зрения необходимо просто «конста тирование существующих в данном обществе норм и ус тановление их подлинного содержания» 1 • И в т о рое. Вправе, каким бы ни были конкретное содержание законов, данные юридической практики, правосознание, есть своего рода жесткая объектив’liая фа1:тура нечто твердое и nocтoя’li’lioe, не подвласт ное вольному усмотрению и произволу, никакому прави телю, должностному и научному авторитету (пока в уста новленном порядке не изменены действующие юриди Покровс?Сuй И. А. Основные проблемы гражданского права. М. : Ста тут, 1998. с. 60.
Глава Аналитическая юрисnруденция ческие нормы, у нас прежде всего закон). И основу, каркас такой жесткой фактуры образует нечто твердое и исходное в самой правовой материи, реальная фактичес кая основа жесткой инфраструктуры этой материи. А от этой материи, как мы увидим, уже тянутся нити ко все му другому- к высоким по общепринятым меркам ха рактеристикам права: не только к действующей системе юридических норм, но и к правовому прогрессу, и к смыс лу права, и к назначению правовага регулирования в жизни людей, в будущем общества.
Что образует такую жесткую инфраструктуру предмет дальнейшего рассмотрения;
более того, ответ на поставленный вопрос одно из основных теоретических положений, обосновываемых в книге.
Но есть звено в этой проблеме, которое следует обо значить уже сейчас. Оно важно и само по себе, и как исходный пункт для последующих характеристик.
Догма права это не только особый участок явле ний социальной действительности, но и ее особый мир.
А важнейшая черта этого «особого мира» заключается в том, что право представляет собой.Jюгичес?еую систему.
На уровне догмы права своеобразие права как логичес кой системы характеризуется ее глубоким единством с фор.м.мъ-н.ой логи1еой, или шире математической (сим волической) логикой 1. И право в данном отношении выс тупает в качестве своего рода обители, ис?ео-н.-н.ого, родиого очага формальной логики.
Самая элементарная, первичная клеточка бытия пра ва, устремленного на решение жизненной ситуации (дела), в практической жизни людей уже представляет собой логический силлогизм, в котором большой посылкой яв ляется юридическая норма (формально конституирован ная или субъективно представляемая), малой данный жизненный случай, заключением властное, юридичес ки значимое решение. Изначально заложенная в пази l См.: Лобови-ков В. О. Математическое nравоведение. Ч. Естествен 1:
ное nраво. Екатеринбург, 1998. С. 17.
Часть Догма nрава тивном праве направленность на решение жизненных ситуаций, а отсюда на обеспечение максимальной, предельной определенности в регулировании обществен ных отношений, на обеспечение ее максимально возмож ной точности, строгости достигается прежде всего как раз при помощи того, чтобы все элементы правовой мате рии, все ее «атомы» подчинялись требованиям и прави лам формальной логики, когда вытекающие из них выво ды выражаются не в диалектических суждениях типа «и да, и нет», а в строгих заключениях- «только да», «толь ко нет».
С этой точки зрения ан.митичес-кое правоведен.ие яв ляется своего рода.мате.мати-кой в области права, в пра-к тичес-кой деятелън.ости юристов. И, кстати, вовсе не случайно методы, используемые в аналитической юрис «‘ пруденции, близки к тем, которые относятся к матема тической логике и математическому мышлению. Поэто му-то, надо заметить, и фокусом работы по совершен ствованию законодательства и практики его применения во многом является повышение уровня «формальной ло гичности» данной юридической системы, ее подразделе ний, устранение существующих здесь противоречий, не стыковок, несогласованностей словом, достижение предельно возможного совершенства действующего пра ва с точки зрения формальной логики.
Центральное звено и составляющие. Цен.тра.п,ъ 3.
н.ы.м звен.о.м в дог.ме праваявляются юридичес-кие н.ор.мы.
В юридических нормах и через юридические нормы (по большей части в наших условиях через н.ор.мы за-ко О. Шnенглер nишет: «Правовое мышление ближайшим образом род ственно математическому. И то, и другое жела ет отделить от того, что nредставляется зрению, все чувственно-случайное, чтобы найти здесь мыслительно-nринциnиальное: чистую форму nредмета, чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия. Поскольку античная жизнь в том ее образе, который она обнаруживает античному крити ческому бодрствованию, обладает всецело звклидовыми чертами, воз никает картина тел, отношений между ними по положению и взаим ных воздействий посредством толчка и отталкивания, как у атомов Демокрита. Это и есть юридическая статика » (см. : Шпенzлер О. Указ.
Таким образом, на уровне «догмы» право выступает I! качестве нормативного образования. Причем наше вни мание тут сосредоточивается на юридических нормах, выраженных в за-конах, в кодексах, а отсюда и на са мих законах. И не только и даже не столько потому,
Iто законы для нас, людей, живущих в российском об ществе и во многих других странах, основной источ ник юридических норм, и вследствие этого именно с за I-сонами в основном связаны вопросы понимания права и юридической практики. Главное здесь то, что законы это наиболее развитая форма закрепления юридических норм, законы получают распространение и в других юри дических системах, и вовсе не случайно во всем мире именно с законами (даже терминологически) связаны пред с:тавления о за-конности строгом правовам порядке, I-соторый должен существовать в обществе.
Вместе с тем юридическая наука (аналитическая Iориспруденция) выделила и более дробные составляю щие догмы права, ее основные элементы. Это: 1) детали
-зированное строение права правовые нормы во всех их разновидностях, субъективные права и обязанности, ::вязь между ними, именуемая «правоотношением», юри дические факты и т. д.;
источники права законы, 2) Другие нормативные акты, прецеденты и т. д.;
3) индиви дуальные юридические акты, иные действия, связанные с: толкованием права, его реализацией.
Первостепенное значение среди этих элементов дог мы принадлежит детализированному строению права, его сrнатомии, без знания которой невозмшR’ft
Часть Догма права квалифицированный юридический диагноз, в частности дать юридическую ква.п,ификацию дела и принять необхо димые юридические меры, т. е. в соответствии с правом решить юридически значимую жизненную ситуацию. От сюда необходимость детализированной характеристики особенностей и разновидностей юридических норм, воз никающих на их основе субъективных прав и юриди ческих обязанностей, юридических фактов, юридической ответственности и т. д.
Важнейшей составляющей догмы права являются ис точники права. Здесь наше внимание обращается не «вглубь», не в анатомию, не на детальное препарирова ние сложного строения позитивного права, а, напротив, разворачивается в другую сторону, так сказать, «нару жу», во внешние формы его существования, бытия.
Наконец, вслед за тем, что характеризует позитив ное право «изнутри» («юридическими тонкостями» юридическими нормами и правоотношениями) и «извне» (законами, другими источниками, юридической техни кой), существенное значение имеет действие права. То есть также особые юридические реальности, связанные с деятельностью людей по реализации и толкованию права.
Особенuости догмы права. Догма права это весь 4.
ма обширный круг социальных явлений, концентрирую щихся вокруг юридических норм, выраженных в зако нах, иных формализованных источниках, твердая и не изменная на каждый данный момент основа для реше ния юридических дел. Эти явления (а отсюда и складыва ющиеся на их основе представления о прав е) отличаются логической строгостью, стройностью, отработанностью.
Следовательно, для понятия «догмы права», наряду с логической четкостью охватываемых им представлений, характерны по крайней мере две особенности:
во-первых, в центре правовых представлений, отно сящихсяк догме права,- юридические нормы, выражен ные в законе (иных источниках);
Глава Аналитическая юриспруденция и, во-вторых, «догматические» представления о пра ве сформировались и наличествуют главным образом в связи с потребиостя.ми юридичес?Сой npa?Cmu?Cu (и, что не менее важно, в соответствии с требоваиия.ми зa?CO’Ii необходимостью решения юридических дел на uocmu, твердом, нормативном основании).
И вот, признавая содержательность и важность пра вовых представлений, охватываемых понятием «догма права», необходимо учитывать их своеобразие, и с этой точки зрения их известную узостъ.
Очевидно, в частности, что при формулировании об щих правовых понятий, необходимо включить в поле зре ния и фактические данные стран с такими правовыми системами, где закон и иные нормативные акты не за нимают центрального положения среди источников права.
В том числе правовые системы стран, где действует общее, прецедентное право. И где сообразно специфике этих юридических систем основной «массив» права, осно ва решения юридических дел сосредоточена в судебных прецедентах.
А в этой связи (да и по иным основаниям) возникает и другой, пожалуй, более принципиальный вопрос: доста точно ли для признания должного статуса науки матери алов, охватываемых одной лишь догмой права?
Науковедческий статус § 3.
Предубеждения и реальность. Своеобразие юри 1.
дических явлений, их известная узость на уровне догмы права, «привязанность» к юридической практике (да к тому же недобрые оттенки самого слова «догма» в политичес кой и социальной жизни) стали предпосылкой к сдержан ным, а порой и прямо пренебрежительным оценкам юри дических знаний как науки. Даже правоведы, основательно знающие юридическую проблематику, отмечают, что «позитивистская юриспруденция это не более чем опи Часть Догма права 1.
сательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка» 1.
Между тем юридический позитивизм (аналитическая юриспруденция) представляет собой систему знаний, за нимающую достойное место в общей системе наук. Нуж но лишь в полной мере учитывать специфический про филь аналитической юриспруденции как специальной от расли знаний, имеющей преимущественно техни’Ко-при ‘IU/.адной В принципе- такой же с рассматри xapa’X:mep.
ваемой стороны, как и других отраслей познавательно прикладных знаний, в частности, медицины, приклад ных дисциплин материальной техники.
Но именно в этом (специфике догмы права, юриди ко-прикладном характере аналитической юриспруден ции) достоинство юридических знаний, их уникаль ность и незаменимость.
11менно наука позитивного права обеспечивает дол жную аналитическую проработку правовага материала, охватываемого догмой права. От степени развития анали тической юриспруденции во многом зависят состояние законодательства, уровень его совершенства, состояние и характер иных основ разрешения жизненных ситуа ций, юридических дел, качество и эффективность юри дической работы, уровень профессиональной подготовки специалистов в области юридических знаний и практики, а также состояние правосознания и правовой культуры, в итоге состояние законности в обществе.
Выработанные в результате аналитических прорабо ток научные обобщения, определения, сравнительные характеристики, классификации нередко воспринимают ся законодателем, переносятся в законы, особенно в ко дексы, иные кодифицированные акты, воспринимаются судебной практикой, становятся нормативными обобще ниями.
Это в полной мере сообразуется с особенностями по зитивного права как логической системы, значением вы Тум.а’liов В. А Буржуазная правовая идеология. М., С.
1. Глава Аналитическая юриспруденция текающих отсюда фор.м.а.л.ъ’liо-л.оzичес-ких.методов обра ботки фактических материалов, их местом и ролью в ме тодологическом инструментарии науки. А в этой связи, ролью науки как источника и фактора дальнейшего раз вития особенностей, как логической системы превраще ния при соответствующих условиях позитивного права той или иной страны в логически развитое, стройное, в чем то даже логически «законченное», последовательно струк турированное нормативное образование. Сам характер многих национальных юридических систем континенталь ной Европы, ряда других стран, сложная и одновременно строгая архитектоника их строения (деления на взаимо связанные отрасли и институты) довольно наглядно де монстрирует указанные логические особенности позитив ного права, восприятие им достижений аналитической юриспруденции.
Таким образом, правоведение на уровне аналитичес кой юриспруденции- специальная общественная (гума нитарная) наука, одна из первых в истории способная глу боко и тонко влиять не только на законодательство, на совершенствование содержащихся в нем нормативных обобщений, иных интеллектуальных элементов, на прак тическую деятельность в области права в соответствии с требованиями законности, но и на развитие других от раслей науки и культуры;
наука, на определенном уров не своего развития превращающаяся в высокое юриди ческое искусство (один из первых русских правоведав Горюшкин так и называл ее- «законоискусство»).
Издержки. Отмечая необходимый, прагма тически 2.
И что в соответствии с особенностями предмета юриди I.
Надо видеть и то, что аналитическая юриспруден ция как технико-юридическая наука может существовать и развиваться при различных политических режимах.
в виду юристы юридико-догматической школы.- С. А.) не развивалось чувство личной ответственности, критичес кий подход к праву» и когда «в целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов. по юри дической технике, неспособных к самостоятельному мыш лению»1.
Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. С. По мнению авторов, 1. 38-39.
«духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с национа листами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли nротивопоставить национал-социализму».
Отмечая сам факт использования в той или иной мере материалов юридического позитивизма, как и данные иных технико-прикладных наук, при реакционных режимах, надо видеть и то, что они никогда не использовались так, чтобы реализовалась их правовая суть;
Глава Аналитическая юриспруденция Такого рода издержки и теневые стороны научного освоения юридической догматики, получившие при неко торых исторических условиях гипертрофированное и уз коидеологическое выражение в практике научных иссле дований и в преподавании, подчас заслоняли необходи мый, прагматически оправданный характер и достоин ства науки позитивного права, а также послужили изве стной предпосылкой для искаженных о ней представле ний, для недоброй славы и создания не очень-то привле кательного образа юридического позитивизма вообще.
Представлений о том, что для юридической догматики, дескать, якобы органически характерны только схолас тика, спекулятивные построения, игра в понятия. В луч шем случае, статус описательной науки, дисциплины «низ шего теоретического порядка».
Итоговые положения. Между тем с учетом ранее 3.
изложенных соображений есть все основания утверждать:
Более того, аналитическая юриспруденция сосредо точивает важнейшие и ничем незаменимые пласты того исходного и специфического для всего правоведения ма териала и ориентиров практической и научной значимос ти, которые являются начальной (пусть и неисчерпываю щей) данностью и не имеющим замены «строительным материалом» для всего правоведения и без которых юри дическая наука теряет свою специфику как особая и са мостоятельная область человеческих знаний.
И если по рассматриваемому вопросу уместно срав нение с математикой (а оно вполне уместно: соотноше ния на уровне догмы права, осваиваемые позитивной те орией, имеют строго логический, математический харак тер), то данные аналитической юриспруденции это и есть ариф.м.ети1еа и во многом ал.zебра в области право вых знаний. И точно так же, как высшая математика в самых высоких своих значениях имеет твердую опору в своей первооснове арифметике и алгебре, самые вы сокие, утонченные выводы в юридической науке не мо гут оторваться от своей исходной научной первоосновы догмы права.
Надо добавить в этой связи и то, что в основе и во многом в самом фокусе высокого профессионализма и высокой образованности правоведа, выраженной в право вой культуре и в юридическом мышлении, находятся стро гие и точные данные математического порядка, выраба тываемые аналитической юриспруденцией. Освоение этих данных предполагает прежде всего овладение исходным юридическим понятийным аппаратом, юридической лек сикой, правовыми формулами, которые входят в «плоть и кровь» правоведа-профессионала и которые, помимо всего иного, служат необходимой ступенькой к понима нию правовой материи во всех ее гранях и проявлениях.
Универсальность аналитической юриспруденции.
В юридической науке ряда стран, в особенности постро енных на началах англосаксонского, прецедентного пра ва, господствует настроение (по большей части в США), в соответствии с которым аналитическая, анатомическая проработка той или иной ситуации это в основном удел юридических систем романо-германского типа, непосред ственно воплотивших культуру римского права (Герма нии, Франции, России). А вот для прецедентного права, в 1.
Глава Аналитическая юриспруденция особенности американской юридической системы, глав ное сообразно указанным представлениям, это суд, его деятельность, лежащие в основе этой деятельности разнообразные критерии, факторы, причем прежде все го не формально-юридические, а моральные, деловые, психологические и им подобные. Отсюда в правовой на строенности правоведав указанных стран на первое мес то в практическом отношении выходят не требования аналитической юриспруденции, а «реалистические» и «со циологические» подходы, относящиеся к психологии, по веденческим критериям и т. д. Как утверждает знамени тый американский юрист О. Холме, «предсказание того, что будут делать суды фактически и ничего более,- вот что я называю правом».
Что ж, юридические системы прецедентного ти па своеобразны, отличаются своими преимуществами, в чем-то с точки зрения современной культуры уникаль ны, поразительны: они, минуя развитую культуру римс кого права и рожденные ею методы, все накопленное интеллектуальное богатство, относящеесяк юридической материи, в особенности «права, выраженного в законе», позволили судам напрямую опираться на неюридические, в том числе на высокие духовные критерии. И это, по всем данным, дало им возможность сделать крупный «ры вок» к идеалам демократического права.
Но от логики правовага развития (как и от логики человеческого прогресса вообще) никуда не уйдешь. Ми ровые достижения юридической культуры, базирующие ся на непревзойденных образцах и методах римсюзго пра ва, обогащенных интеллектуальными достижениями пос ледующих эпох, все равно пробьют и уже пробивают себе дорогу. И аналитическая юриспруденция все равно, рано или поздно, займет достойное место в современном пра воведении всех стран, вступивших в стадию современно го демократического развития.
Ведь и на основе прецедентного права постепенно утверждается- пусть и своеобразная- но все же сис тема общеобязател.ъиых иор.м, в том числе и таких, ко 26 Часть Догма права I.
торые входят в жизнь «через законы» и которые должны отвечать требованиям логики (по своей основе фор мальной), несущих «в себе» основополагающие юридичес кие ценности, ценности математически отработанных на чал справедливости, юридического равенства, «равновес ности» и т. д. К ним присоединяются нормы, содержащи еся в конституции, других законах, «писаных» источни ках (в том числе в США- в таких своеобразных источ никах, как модельные федеральные нормативные доку менты). На основе всего этого нормативного материала складываются правоотношения, юридически четкие по строения, юридические конструкции. И императивы за конности, необходимость юридически выверенных реше ний жизненных ситуаций уже сейчас требуют в указан ных странах плодотворного использования достижений аналитической юриспруденции, своего рода «математики права» во всех ее значениях, в том числе по вопросам юридических норм и правоотношений, источников права, реализации и применения действующих юридических норм, их толкования.
Можно уверенно предположить, что такого рода процесс получит по мере освоения во всех странах достижений юридической к у ль туры плодотворное про должение. И тогда «предсказание того, что будут делать суды фактически», наряду с другими, «реалистически ми» и «социологическими» методами, не в меньшей мере раскроется при помощи методов «юридической анато мии» аналитической юриспруденции. И кто знаком с практикой американской юриспруденции, знает, что ис пользование данных аналитической юриспруденции (в осо бенности, по вопросам юридического толкования) стано вится повседневной практикой. А подчас (как это случи лось в конце г. при рассмотрении сложных юриди ческих вопросов, связанных с повторным подсчетом голо сов на президентских выборах) оказывается в центре ре шения сложных социально-государственных проблем.
Вместе с тем положение об универсальности догмы права предполагает и то, что ее характеристики должны быть уточнены на основе особенностей всего многообра 1.
Глава Аналитическая юриспруденция зия существующих в мире юридических систем. Прежде всего здесь требуется учет особенностей общего, преце дентного права и с этих позиций придание должного зна чения (столь же весомого, как категория «закон») судеб uы.м. прецедеuта.м., их нормативно-регулятивным и ин теллектуальным элементам (уже в немалой мере освоен ным англо-американской доктриной прецедентов).
В этой связи следует заметить, что подобное обога щение представлений о догме права, принципиально важ ное для восприятия ценностей мировой юридической куль туры в странах общего, прецедентного права, позволит вместе с тем, как мы увидим в следующей части книги, определить исходные пункты и для дальнейшего разви тия правовой теории.
Общая (анапитическая) теория права Общая (аналитическая) теория права. Наукавед 1.
Так что юридический позитивизм, подтверждая свой достойный науковедческий статус, характеризуется и тем, что в нем сложилась «своя» теория. Теория, скажу сразу, пусть и не всеобъемлющего, но все же достаточно высо кого уровня, во всяком случае такого, который изначаль но не допускает ее характеристики как сугубо «описа тельной дисциплины».
Формирование и развитие общетеоретических взгля дов по вопросам догмы права исторически оказались не обходимыми по тем же самым причинам, которые выз вали к жизни юридический позитивизм в целом, т. е. в I.
Часть Догма права связи с потребностями законотворчества, юридической практики и правовой учебы, а по крупному счету сооб разно требованиям законности, необходимости решения жизненных ситуаций «по nраву» на твердом норматив ном основании. В силу этих причин на определенном эта пе развития юридических знаний потребовалось свести воедино общезначимые, повторяющиеся в отраслевых науках общие положения о законе, праве, правоотноше ниях, юридических фактах и т. д. (появление такого на правления1 в юридической науке связано с именами Бен тама и в особенности- Д. Остина, с его книгой «Чтения по юриспруденции» г.).
( Весьма важно при этом, что именно на уровне об щей теории права оказалось возможным не только свес ти воедино «выведенный за скобки» разнородный по сво им отраслевым источникам юридический материал и ин тегрировать данные отраслевых наук, очертить важней шие, необходимые звенья исконного предмета юридичес кой науки 2, но и увидеть его общеюридическую значи Такое направление обrцетеоретических исследований в отечествен ной литературе получило обоснование в книrе О. С. Иоффе и М. Д. Шар городского «Вопросы теории права» (М., 1961).
Каковы же отраслевые источники и сегменты обrцетеоретических обобrцений на уровне догмы права? Таких источников (во многом соот ветствуюrцих основным разновидностям догмы права) три:
1) данные частного права, гражданского законодательства и прак тики его применения стали основным источником для понятий, рас крываюrцих анатомию права, его детализированные особенности (юри дические нормы, субъективные права и обязанности, их разновиднос ти, юридические факты и др.);
3) данные процессуальноrо права, на основе которых во многом формулирую·гся обrцетеоретические понятия, посвяrценные действию права, его реализации, применению и, что особо суrцественно, nравосудию, процессуальным формам, правовым гарантиям.
Аналитическая юриспруденция мос1ъ как особъи1.мир действительности, отличающийся многими, порой уникальными особенностями.
Паиболее наглядно эти особенности (пусть и на пер вичном, порой элементарном уровне) проявились в разно обра:шых классификациях юридических норм, правоот нош ний, юридических фактов, характеристиках их юри дической природы, их соотношений положений, кото рые со времен разработок древнеримских юристов, ста новления пандектистики (и, пожалуй, в не меньшей мере в разработках юристов-аналитиков вв.) пора XIX-XX жают своей стройностью, логическим совершенством, за конченностью.
Обобщения правового мате риала наиболее высокого уровня выразились в теории аналитической юриспруден ции в выработке таких юридических категорий, как по нятия публич:н.оzо и част’Н.оzо права, а также таких дефи 1iиций права, которые не только ориентированы на то, чтобы выполнять прагматическую, операциональную и вместе с тем юридически значимую функцию (быть кри терием правомерного и неправомерного поведения), но и обрисовывают специфику права как системы общеобяза тельных норм.
В этой связи уместно привести краткое, операцио нальное (на уровне юридической догмы) определение, которое может быть выражено в такой лаконичной формуле: право (напомню: объективное, или позитив ное, право в строго юридическом значении) это сис тема общеобязателъ’Н.ых 1iор.м, выраже1i1iЪLХ в за-ко’Н.ах, U’liЪLX приз’Н.авае.мых государством источ’Н.и-ках и явля ющихся общеобязателъ1iъL.м ос1iова1iие.м для определе’Н.ия право.мер1iо-д r
oлe1i1i020 и юридичес-ки 1iедозволе1i1i02О, запреще1i1iО2О (а· та-кже юридичес-ки предписа1i1iО2о) по ведения.
ний, которые даже в своем элементарном виде несут значительный интелле1:туалъный потенциал. Тем более, что без своей исходной (и специфической) объективной основы, без своих незаменимых отправных реалий, вы раженных в догме права, и содержащихся в ней интел лектуальных ценностей, никакие действительные юри дические знания, в том числе юридические знания высо кого науковедческого порядка, невозможны в принципе, по самой своей сути.
Теоретический потенциал общей (аналитической) те ории права значительно возрастает в связи с развитием сравнительного правоведения, когда определения, срав нительные характеристики и классификации основных правовых явлений разрабатываются и утверждаются в науке и юридической практике в отношении правовых систем различных юридических типов.
Ибо, как справедливо подмечено в литературе, ос воение материалов, относимых к сравнительному право ведению, указывает «на всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки, помогает преодоле вать узкую специализацию с помощью более широких ка тегарий эффективного обобщающего правовага мыш ления, которое вооружает критический ум широким «на бором решений», в которых сконцентрирован опыт всего мира» 1 • Отсюда возможность углубления общей (аналити ческой) теории права, которая в перспективе призвана стать «общей» с точки зрения разнообразных юридичес ких систем и в этом отношении- всеобщей теорией пра воведения.
Вместе с тем нужно заметить, что при решении про блем, связанных с формированием всеобщей теории пра ва, нет нужды идти «от нуля», «все начинать сначала».
1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 36. К сожалению, авторы при этом допускают весьма жесткие оценки «догматики» и «юридического пози тивизма». Это очень странно, так как замечательные достоинства ци тированного труда основываются как раз на плодотворном использова нии достижений юридической догматики.
Глава Аналитическая юриспруденция 1. Общая теория права в ее современных разработках явля ется областью юридических знаний, уже существенно продвинутой к рубежам всеобщей теории.
В чем тут дело? Да в том, что разрабатываемые в современной общей теории права интеллектуальные эле менты, категории и теоретические конструкции, хотя и могут быть охарактеризованы в качестве «выведенных за скобки» данных отраслевых юридических дисциплин, в основном, по исходным позициям базируются все же на высокозначимых с юридической стороны материалах.
Часть Догма права I.
ретических знаний на основе данных сравнительного пра воведения1.
2. Что же дальше? Итак, поставленный ранее воп рос о достаточности материалов, охватываемых догмой права, для признания должного статуса юридической на уки получает, по всем данным, утвердительный ответ.
Да, юридическая догматика и характерные для нее фор мально-юридические методы вполне оправданно могут занять достойное место среди социальных и гуманитар ных наук, во всей системе человеческих знаний.
Но здесь возникают другие вопросы. Спрашивается:
с точки зрения теории (теоретических и философских аспектов правоведения) позволяют ли данные юридичес кой догматики постигнуть zлубииы права, осмыслить его фундаментальные особенности? Такие черты и характе ристики, которые бы вывели правоведение на уровень основательных теоретических и философских знаний, характерных для современной науки.
Казалось бы, и по этим вопросам напрашивается ут вердительный ответ. Казалось бы, и здесь вполне доста точной исходной базой, отправной основой для углублен ного понимания права могут быть данные, сконцентриро ванные в догме права.
Глава Аналитическая юриспруденция концепцию, которая сама по себе предстала бы в виде «вершины» юридических знаний, дала бы праву своего рода исчерпывающую «философию».
Неудача. Такого рода попытки нашли выражение в 3.
концепциях 1-юр.маmивиз.ма, наиболее последовательно и ярко- в «чистой теории права» Г. Кельзена и его после дователей.
Эти попытки, которые принесли известный познава тельный эффект, вместе с тем придали позитивной тео рии не свойственные ей черты дисциплины с неоправ данными претензиями, и во многом способствовали тому, что само выражение «юридический позитивизм» (тем более равнозначное выражение «юридическая догма тика») получило неодобрительный смысловой оттенок, довольно широко распространившийся в науке, в особен ности в отраслях знаний, непосредственно не связан ных с юриспруденцией.
Да, нормативистский подход к праву имеет извест ные и, пожалуй, даже серьезные объективные основа ния. Этот подход исходит из того, что в самой «высокой» теории не следует покидать собственный предмет юриди ческих знаний, догму права, и при этом надлежит брать за основу трактовки права, его реально существующие и наиболее практически значимые особенности, прежде всего свойство нормативности все то, что охватыва ется понятием «догма права». Тем более что, действитель но, именно юридические нормы, содержащиеся в право вых источниках («законах»), имеют для права во многом определяющее значение. Именно в нормативных принци пах и конкретизированных нормативных положениях по зитивного права содержатся критерии, на основе кото рых в практической жизни определяется правомерное и неправомерное поведение юридически дозволенные и юридически недозволенные поступки, иные факты, со всеми вытекающими отсюда юридическими последствия ми, связанными с исконным предназначением права в плоскости практических, жизненных отношений ре шением («по праву») конкретных жизненных ситуаций.
К сожалению, свойству нормативности в нормативи стских теоретических концепциях (прежде всего в «чис той теории права» Г. Кельзена и его сторонников) прида но всепоглощающее значение, когда нормативные нача ла права не только трактуются как первичные, исход ные, но и абсолютизированы- объясняются опять-таки через нормативные категории, не выходящие за область долженствования (причем без учета своеобразия этого качества правовой материи).
Cohen and Cohen’s. Reading in Jurisprudence and Legal Philosophy;
Shuchman Р. Boston and Toronto, 1979. Р. 173).
Знаменательно, что в современной юридической литературе конкрети зированный анализ взглядов Г. Кельзена в его, как отмечают некоторые авторы, «дискуссии с Кантом» свидетельствует о том, что «дискуссия» затрагивает в основном некоторые положения кантовекай теории позна ния, разработанные в «Критике чистого разума», и «трансценденталь ный аргумент» при обосновании «основной нормы» по Г. Кельзену в про греесивной и регрессивной версиях (см. : Paulson S. L. Introduction. In Hans Kelsen Introduction to ProЬ!ems of legal theory. Oxford, 1992).
выведения ·»философии» из позитивного права как нор мативного образования, вытекающая из сугубо нормати вистских концепций, порождает сомнение насчет того, Автор введения к труду Г. Кельзена, посвященному проблемам теории Stanley L. Paulson указывает на значение для правоведения не права, столько правовой философии Канта, сколько использования «отдель ных частей или кусочков» его теории познания (см.: Paulson S. L. Ор. cit.).
В то же время нельзя упускать из поля зрения то обстоятельство, что нормативметекие концепции в их различных вариациях принесли и приносят ныне известный положительный эффект способствуют более основательному пониманию свойств права, его особенностей как институционного нормативного образования, являются предпосылкой для последующих углубленных теоретических и философских иссле дований. В современной литературе верно отмечено в отношении нор мативистских концепций, иных далеко не всеми признаваемых уче ний, относящихся к аналитической юриспруденции: «. каждое из них (при всех своих недостатках, с
орности тех или иных положений и т. д.) выполнило свою особую функцию в рамках специфического разделения научно-юридического труда, внесло свой вклад в процесс модернизации и обогащения юридической мысли, содействовало уг лублению юридических исследований и развитию юридической науки» (см.: Нерсес.янц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998. С. 118). Автор продолжает: «Само много образие прошлых и современных подходов к предмету и методу юрис пруденции, ее познавательным целям, задачам и т. д. и соответствую щая борьба различных школ, течений и концепций юридической мыс ли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство предмета юридической науки, ее творческую динамику, большой эв ристический потенциал, способность к обновлению и развитию».
Часть Догма права возможна ли (и нужна ли) в плоскости аналитической юриспруденции теория более высокого уровня, чем обоб щения и классификации, обычно принятые в правовых исследованиях юридико-догматического порядка. Ведь и так, помимо каких-либо «философий», теория позитив ного права (отраслевые теории, общая теория) делает многое и притом исключительно важное и незаменимое не только в практическом, но и в научном отношениях.
И вот здесь, в развитии юридических знаний, наря ду с примерам философии, социологии, других «выр вавшихся вперед» отраслей науки, сыграли своеобразную побудительную роль, скажем так, особые исторические обстоятельства (не всегда, увы, надо признать, благо приятные и благообразные в социальном и гуманистичес ком отношениях).
Более подробный разговор об этом впереди [II. 4. 1].
А сейчас достаточно сказать о том, что в области юри Глава Аналитическая юриспруденция 1.
дических знаний значение фактора для углубления тео ретических знаний приобрели, как и в некоторых других областях науки, своего рода «интеллектуальные излише ства», обычно осуждаемые «игры в понятия» (характер ные, в частности, для германской и российской юриспру денции XIX-XX вв.), но еще больше, как ни странно, резко негативные социальные условия тоталитарного режима (существовавшего в Советском Союзе), когда пра воведы, приверженцы действительной науки, вынужде ны были, наряду с углублением традиционной аналити ческой юриспруденции, уходить в сферу «академических» разработок на материалах догмы права. А эти разработки, иной раз производящие впечатление неких схоластичес ких философических упражнений в отношении заскоруз лых материалов юридического позитивизма, дали неожи данный результат как раз в отношении исконного пред мета юридических знаний «самой» юридической ма терии.
В этой связи- кратко о советской юридической на уке, которую под углом зрения рассматриваемых в этой части проблем можно назвать фепомепом.
Феномен советской теории права. В России в ус 5.
Первоначально, после октябрьского (1917 г.) большевист ского переворота, она выступала в виде леворадикаль ной революционной доктрины военно-коммунистического толка, объявлявшей право сугубо буржуазным явлени ем, обреченным на скорое «отмирание». Затем в конце 20-х начале 30-х гг. она, сохраняя свою суть коммуни стической доктрины, переросла в некий конгломерат по догнанных под «современность» марксистских догм, партийных директив и данных юридического позитивизма.
Советская юридическая наука по своим существен ным особенностям- как и «случай» советской цивилиза ции в целом представляет собой особое, уникальное историческое явление, своеобразный, хотя и выбиваю щийся из общих направлений мирового развития фено мен развития человеческого духа и интеллекта по вопро I.
Часть Догма права сам права, характеризующееся противоречивыми содер жанием и последствиями. В чем существо этой противо речивости?
Советское правоведение (таков удел юридической науки в обществе с тоталитарным политическим режи мом), особенно в подразделениях официальной и офици озной науки, служило господствующей власти, его со держание подчинялось интересам идеологизированной огосударствленной системы, было пронизано коммунис тической идеологией, обосновывающей верховенство выс шего суперправа революционного права, служащего коммунизму.
Но есть тут и другая сторона. Дело в том, что и со ветское правоведение оставалось наукой. В нем пусть в урезанном и в скрытом виде сохранились импульсы науки вообще, в России благородные и прогрессивные традиции дореволюционной юридической науки. А эти тра диции, помимо всего иного, в немалой степени лакализо вались как раз на идеологически нейтральных участ ках- на догме права, аналитическом правоведении, дан ные которого были необходимы для практической юрис пруденции и в советском обществе.
И эта же догма права счастливое и многообещаю щее совпадение была чуть ли не единственной сферой, где юридическая наука в тяжелых советских условиях могла проявить себя как область знаний, заряженная на углуб ленный научный поиск и истину. Причем (поскольку речь идет о юридической догматике) сначала, до 30-х гг. в каче стве непреодоленного еще остатка «буржуазной идеоло гии», «схоластики» кадетской профессуры, а затем, в стран ном симбиозе с марксистской доктриной, «терпимого» элемента единого советского правоведения.
Вот почему существенно отставшая от передовых и престижных направлений мировой юридической мысли, жестко зажатая идеологией марксизма-ленинизма-стали низма и практикой коммунистической диктатуры, совет ская юридическая наука при всей парадоксальной, в об становке во многом ужасающей правовой действитель ности сумела все же на своеобразном, новом срезе пра 1.