Английское право в российских сделках
Иен Айвори, Антон Рогоза
Использование английского права в российских сделках
Авторы книги выражают отдельную благодарность Матвею Каплоухому и Дмитрию Антипину за содействие в подготовке данного материала
Руководитель проекта А. Половникова
Корректор Е. Аксенова
Компьютерная верстка А. Фоминов
Художник обложки Ю. Буга
Перевод на русский язык выполнен отделом переводов юридической фирмы Goltsblat BLP под руководством Тамары Некрасовой в составе: ст. переводчик Анастасия Морозова, переводчики Мария Нечушкина, Мария Седова и Анна Ярнова.
© «Гольцблат БЛП ЛЛП», 2011
© ООО «Альпина Паблишер», 2012
© Электронное издание. ООО «Альпина Паблишер», 2013
Использование английского права в российских сделках / Иен Айвори, Антон Рогоза. – М.: Альпина Паблишер, 2012. – 2-е изд. – (Серия «Библиотека компании Goltsblat BLP»).
Все права защищены. Никакая часть электронного экземпляра этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.
Настоящая работа подготовлена партнерами Гольцблат БЛП Иеном Айвори и Антоном Рогозой на основании обширного опыта работы компании, связанного с правовым сопровождением сделок по слияниям и поглощениям в России.
Это, вероятно, одна из первых работ, посвященных сравнительному анализу институтов английского и российского права. Речь в ней также идет о применимости английских институтов в рамках российской правовой системы. Не секрет, что более восьмидесяти процентов сделок M&A – в стоимостном выражении – осуществляется на основе английского права. При этом не имеет существенного значения, к какой юрисдикции принадлежит сторона сделки и цель.
Это обусловлено целым рядом причин. Прежде всего английское право, в отличии от российского позволяет в полной мере реализовать юридически коммерческие договоренности по сделке. Российская же правовая система на сегодняшний день, к сожалению, не в состоянии обеспечить это – и в силу отсутствия соответствующих правовых норм, и в силу неготовности судебной системы применять выработанные сторонами юридические конструкции, не запрещенные корпоративным правом, но не знакомые судам. Кроме того, императивность отдельных норм российского права существенно сужает возможности сторон по юридическому оформлению своих договоренностей.
Еще один негативный фактор – неудовлетворительность российского законодательства о холдингах, в том числе и в части налогообложения. Этот фактор также вынуждает российские компании структурироваться за пределами России, где и происходит большинство сделок и где английское право наиболее понятно и предсказуемо. Крупные российские собственники по прежнему предпочитают офшорные юрисдикции – в том числе, исходя из соображений безопасности бизнеса.
В связи с вышеизложенным нам показалось очень важным и интересным проанализировать основные институты английского корпоративного права и их российские аналоги – насколько это допустимо. Ведь несмотря на то, что при осуществлении сделки применяется английское право, основные активы ее участников остаются на территории России. При таких условиях не учитывать российское право крайне рискованно. Ведь в случае спора – даже если его будет разрешать арбитраж за пределами России – судам очень часто необходимо понимание российских правовых институтов.
Главная наша цель – поделиться с профессиональным сообществом, начинающими юристами, студентами опытом применения и использования английского права в России, показать основные различия в подходах английского и российского права при совершении корпоративных сделок в России.
Надеемся также, что данный материал может быть полезен и с точки зрения дальнейшего реформирования российского права. Полагаем, в недалеком будущем оно сможет стать удобным инструментом при осуществлении крупных сделок M&A – в соответствии с ключевыми интересами российской экономики.
Несмотря на непрерывное развитие российского законодательства, при заключении сделок в России участники слияний и поглощений (M&A) и международных финансовых рынков до сих пор предпочитают использовать английское право. В этой брошюре рассматриваются основные причины данного положения, описываются основные преимущества и недостатки английского права с точки зрения регулирования указанных сделок, а также оценивается эффективность российского права как альтернативы английскому в различных ситуациях.
Для удобства в конце книги содержится таблица, резюмирующая различия между английским и российским правом.
Английское право зачастую в сочетании с местными правовыми нормами широко используется при заключении международных сделок компаниями из целого ряда юрисдикций, включая страны Ближнего Востока и Африки, Сингапур, Гонконг, Китай, Индию, Россию и другие страны СНГ. В некоторых странах этот выбор является результатом исторического развития, в других обусловлен практическими потребностями, а иногда сочетанием обеих причин.
С английским правом исторически связаны бывшие колонии Британской империи, такие как Канада, Кипр, Индия, Австралия и Новая Зеландия, и юридические системы этих стран до сих пор частично опираются на систему английского права. Кипрские холдинговые компании участвуют во многих российских сделках, при этом английское право прекрасно сочетается с кипрским корпоративным законодательством, в основе которого лежат ранние редакции Законов Великобритании о компаниях (UK Companies Acts).
Как в прошлом, так и сейчас штаб-квартиры многих крупных банков и финансовых учреждений расположены в Лондоне. Разумеется, они всегда настаивали на использовании английского права при оформлении финансовых документов. Эта тенденция сохраняется и сегодня, ведь система финансовой документации, составленной по английскому праву, очень хорошо развита и подкрепляется четкой и установившейся практикой толкования и исполнения документов в этой области.
Кроме того, английский язык повсеместно признан в качестве основного языка международного бизнеса и является основным языком Интернета.
Английскую систему права отличает высочайший уровень развития теории права и повсеместно уважаемая судебная система, известная своей независимостью, надежностью, высоким качеством и предсказуемостью решений, а также безупречной честностью. Английская судебная система вполне эффективна и сравнительно малозатратна, во всяком случае с точки зрения расходов непосредственно на судебные разбирательства.
Основные достоинства английского права
Английское право – это система общего права, опирающаяся на сочетание законодательных актов и прецедентов, при этом английское право не изложено в каком-либо гражданском кодексе или ином едином документе. Благодаря этому оно обладает гибкостью, адаптивностью и практичностью, позволяющими удовлетворять изменяющиеся потребности бизнеса, по мере того как новые технологии, развивающиеся рынки и новые методы ведения бизнеса ме няют облик делового сообщества и принятые в нем правила.
…Английское право обладает гибкостью, адаптивностью и практичностью, позволяющей удовлетворить изменяющиеся потребности бизнеса…
Англия vs Россия: как вернуть крупный бизнес в отечественную юрисдикцию
С 1990-х годов российский бизнес привык заключать сделки по английскому праву, рассказывает Андрей Панов, старший юрист международной юрфирмы Norton Rose Fulbright. Такая особенность объясняется сразу несколькими причинами. Во-первых, гражданское право РФ тогда только начинало развиваться и не обеспечивало потребности крупных предпринимателей, говорит юрист. И в этот переходный период истории нашей страны на российский рынок пришли международные юрфирмы. Иностранцы смогли предложить клиентам из РФ хорошо проработанные и апробированные договоры во всех необходимых бизнесу областях, констатирует Панов: «Большинство таких соглашений было по английскому праву».
А отечественным юристам в те годы приходилось лишь разводить руками, если их просили провести сложную сделку по российскому праву. Когда иностранный клиент спрашивал, как работают в России, к примеру, опционы, то юрист лишь робко рассказывал про предварительный договор и отлагательные/отменительные условия контракта, вспоминает Алексей Никитин, партнер и руководитель практики «Сделки и корпоративное право» петербургского офиса юрфирмы Borenius. По его словам, это слабо удовлетворяло потребности доверителя, который хотел прописать подробное регулирование условий опциона и совершения сделки.
Плюсы английского права
За 20 лет работы с заграничными правовыми конструкциями российский бизнес лишь убедился в их удобстве и эффективности. Юристы выделяют три ключевых особенности английского права, которые дают ему конкурентное преимущество.
Читается как пишется
Во-первых, что прямо предусмотрено в договоре по английскому праву, то и будет применяться. Владислав Скворцов, партнер Noerr, объясняет, что отсылки на правовые нормы, прямо не прописанные в таком соглашении, минимальны, в отличие от ситуации в «континентальном» праве, включая российское: «У нас многие положения закона будут дополнительно применяться «по умолчанию», даже если о них нет ни слова в договоре». Юридические вопросы при подписании контрактов по английскому праву являются достаточно стандартными и сами по себе часто не требуют обсуждений, поясняет он. Перечисленные черты в совокупности ускоряют и облегчают ведение переговоров по таким соглашениям. А за счет этого снижается и объем вовлечения юристов в переговорный процесс сторон сделки, констатирует Скворцов.
Понятная и проверенная практика толкования
Толкование договора по английскому праву обычно не вызывает вопросов, учитывая известные юристам правовые прецеденты. Там существует устоявшаяся практика, которая вызывает у бизнеса бОльшее доверие к правопорядку и судам Соединенного Королевства, объясняет Артём Мойсеенко, директор PwC Legal. На любой вопрос можно найти ответ в официальных комментариях и судебных прецедентах, добавляет Артем Жаворонков, партнер петербургского офиса Dentons.
К сожалению, мы не можем сослаться на столь единообразное применение российского права нашими судами или наличие официального судебного толкования многих норм, отмечает Скворцов: «По большому количеству вопросов официальное толкование отсутствует, а наличие решения суда не гарантирует, что тот же вопрос будет рассмотрен в том же правовом ключе и в другом деле». Так что зачастую нашим бизнесменам важно не английское право само по себе, а доступ к их суду, говорит адвокат Алексей Черных из «Кульков, Колотилов и партнеры»: «В нем они видят справедливый и беспристрастный форум, готовый слушать и слышать аргументы сторон».
Независимость и непредвзятость арбитража при возможности взыскания против активов по всему миру
В международных сделках по английскому праву с российским участием стороны обычно договариваются разрешать споры в международном арбитраже (например, в Лондонском международном третейском суде (LCIA), в Международном арбитражном центре в Сингапуре (SIAC) и др.). Решение такого арбитража, после формальной процедуры его признания и приведения в исполнение в национальном суде, можно исполнять во многих странах, включая Россию, на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 года, рассказывает Скворцов. А вот акты российских судов аналогичной силой, к сожалению, не обладают.
Нельзя исключать и успешную PR-составляющую, которая сложилась вокруг английского права. Ведь оно, став предпочтительным правом регулирования международных частных отношений как минимум в Европе, является хорошим экспортным продуктом туманного Альбиона, подчеркивает Антон Ситников, партнер, руководитель корпоративной практики/M&A в Goltsblat BLP.
Любовь к Англии сохранилась и в «нулевые»
Перечисленные плюсы иностранного правопорядка позволяли ему одерживать верх над российским и в 2000-е годы. Большинство компаний РФ не доверяют отечественному праву и подчиняют ему не более 10% значимых для их деятельности сделок – такие результаты продемонстрировало исследование, которое провело АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» (ЕПАМ) в 2012 году. Кроме того, выяснилось, что чаще всего наши бизнесмены делали свой выбор именно в пользу английского права при структурировании различных сделок.
Цифры основывались на опросе российских юристов-практиков, которые озвучили несколько причин для этой статистики. Во-первых, в правопорядке РФ нет инструментов, которые востребованы за рубежом (эскроу-счета, индемнити, гарантии с заверениями и т. д.). Во-вторых, отсутствуют гибкость правового регулирования и свобода договора. В-третьих, нужен более эффективный механизм обратной связи между правоприменителем и юрсообществом. Председатель комитета партнеров ЕПАМ Дмитрий Афанасьев тогда подчеркнул опасность такой тенденции: «Получается, что с правовой точки зрения российская экономика фактически выведена из-под юрисдикции РФ».
Российские власти прислушались к замечаниям юристов и начали работать над устранением озвученных недостатков. Произошло это путем реформы гражданского законодательства, которая вступила в активную фазу в 2013 году. Проходила она поэтапно, и основная часть правовых конструкций из английского права появилась в РФ только в 2015 году.
Некоторые из новых институтов
Институт позволяет сторонам договориться о выплате в связи с неким событием, которое не связано с нарушением договора (например, продавец компании обязуется компенсировать налоговые штрафы и доначисления, которые могут выставить фирме в течение трех лет со дня продажи).
Заявление нынешней или будущей стороной сделки о достоверности какого-либо факта, на которое разумно полагается другая сторона. В отличие от английского права в РФ не существует разделения правовых последствий в зависимости от момента дачи и формы закрепления.
Должник во исполнение обязательства передает имущество третьему лицу, эскроу-агенту, а бенефициар может получить его при наступлении определенных условий. Этот механизм, популярный во всем мире, в России адаптирован не полностью: имуществом могут служить только деньги, а эскроу-агентами выступают лишь банки.
Стороны могут заранее договориться об условиях, на которых должна быть заключена в будущем сделка. Опционы не ограничены предпринимательскими сделками, в них вполне могут участвовать физические лица.
Нормы защищают от недобросовестного поведения контрагента и основаны на правиле «Не противоречь сам себе». Например, сторона не может требовать признать договор ничтожным, если раньше она действовала так, будто считает его действительным.
В Гражданском кодексе признана законной плата за односторонний отказ или изменение договора. Правомерность такого условия подтвердила и экономколлегия Верховного суда в ноябре 2015 года.
На практике многие из этих инструментов применялись в РФ давно, даже если сделки подчинялись российскому праву, говорит Никитин. Но при этом все понимали, что такие конструкции носили скорее описательный характер, поясняет он: «То есть в случае спора стороны не могли предъявить в суде основанные на них требования». Теперь российская судебная система не может себе позволить игнорировать заимствованные английские институты, так как они прописаны на законодательном уровне.
Предпосылки вернуться в Россию
Продажа предприятия: CARBO Ceramics Inc. в 2017 году продала завод в России по производству керамических проппантов компании Petro Welt Technologies AG (PeWeTe).
Покупка ценных бумаг: «Мегафон» завершил сделку по приобретению у структур Алишера Усманова контрольного пакета акций Mail.ru Group в 2017 году.
Проведенная реформа дала свои плоды, и уже в 2016 году более 65% российских юристов сообщили, что готовы использовать отечественную юрисдикцию при заключении инвестиционных сделок. Эта статистика основана на совместном исследовании, которое провели тогда издание Legal Insight и Фонд развития интернет-инициатив. Они опросили более 500 юристов из крупных компаний и юрфирм. Из них 23% посчитали приемлемым пользоваться российским правом при сумме контракта до 120 млн руб., 13% – до 60 млн руб.
Но не только внедрение новелл в гражданское право способствовало формированию озвученной тенденции. В частности, дает свои плоды и политика деофшоризации, замечает партнер Tomashevskaya&Partners Всеволод Байбак: «Из-за нее многие сделки лишаются иностранного элемента». Речь идет о принятом ФЗ № 376 от 24 ноября 2014 года (закон по деофшоризации бизнеса), который внес ряд поправок в Налоговый кодекс. Основные изменения заключаются в том, что прибыль, полученная резидентами РФ в офшорах, должна облагаться российскими налогами. Кроме того, наши налогоплательщики обязаны информировать налоговиков о факте прямого или косвенного участия в зарубежных компаниях.
Строительство интеллектуальных сетей: На реализацию этого проекта в регионах России заключены инвестиционные соглашения между РФПИ совместно с иностранными инвесторами и ПАО «Россети» в 2014 году.
Расширение производства полимерных дисперсий: Инвестиционные соглашения заключены ОАО «РОСНАНО» с иностранными инвесторами в отношении проекта ООО «Акрилан» в 2013 году.
Еще один фактор, который возвращает бизнес в российскую юрисдикцию, – санкции США, ЕС и ряда других государств против России, которые ввели еще в 2014 году. Условия, когда до 70% российского несырьевого экспорта так или иначе оказались под санкционными рисками, не способствуют уходу наших предпринимателей из российского правового поля, отмечает управляющий партнер ART DE LEX Дмитрий Магоня : «Особенно в тех случаях, когда этого можно не делать».
И, наконец, последняя причина, которая все чаще делает российское право приоритетным для нашего бизнеса, – это экономическая составляющая. Жаворонков обращает внимание на дороговизну английских юристов и английского правосудия. Почасовая ставка старшего партнера крупной международной фирмы в Москве или Петербурге сравнима со ставкой практиканта или младшего юриста в Лондоне, говорит он. Таким образом, если предприниматель решит судиться в столице Великобритании, то на этот процесс ему придется потратить в десятки раз больше по сравнению с расходами на ведение такого дела в России. Из-за дороговизны Лондона даже некоторые ведущие английские юрфирмы открывают допофисы в Бирмингеме, Ливерпуле и других малых городах Англии, чтобы перевести туда часть сотрудников, рассказывает Жаворонков.
Все перечисленные обстоятельства в совокупности привели к тому, что в 2017 году уже 34% корпоративных юристов средних и крупных компаний сообщили в очередном исследовании ЕПАМ: они подчиняют большую часть сделок именно российскому праву. Вместе с тем опрошенные признались, что у них все же остается предпочтение в пользу иностранных судов. Панов объясняет это излишне патерналистским подходом российских судей, даже если речь идет о коммерческих отношениях.
Какие изменения нужны нашей юрисдикции
Не хватает гибкости. У нас все еще содержится избыточное число императивных норм и бессмысленной бюрократии, особенно в ведомственных нормативных актах. Некоторые такие документы сами по себе тормозят развитие бизнеса, например, ограничения в области валютного контроля. Кроме того, до сих пор существует кардинальное недоверие к правоприменительной практике, особенно в отношении судопроизводства и правоохранительных органов.
Артем Жаворонков, партнер петербургского офиса Dentons
Суд в России избыточно социален, полагают юристы, и это не всегда хорошо для бизнеса. Российские судьи любят искать в споре слабую сторону и защищать ее, подозревая более сильного участника дела в нечестной игре, если не в мошенничестве, считает Панов. В то время как с точки зрения английского права соглашение сторон свято: «Ты мог заключить плохой договор, но в большинстве случаев тебе придется его исполнить, ведь ты его в свое время одобрил».
Российскому праву очень не хватает хорошо продуманных и проработанных принципов толкования договора. У нас знания в этой области редко идут дальше contra proferentem, а в английском праве есть достаточно сложные и хорошо продуманные подходы к толкованию условий различного вида или различной направленности. Наверное, это объяснимо, поскольку там толкованию договора уделяется основное внимание. А у нас основная задача заключается в том, чтобы сравнить положения соглашения (на предмет их допустимости и исполнимости) с нормами закона.
Андрей Панов, старший юрист международной юрфирмы Norton Rose Fulbright
В России суды часто стремятся помочь сторонам исправить их ошибки или просчеты при заключении контракта, рассказывает Панов. И подобная непредсказуемость отпугивает бизнес от отечественной судебной системы. Английское право в то же время дает еще и другие процессуальные преимущества. Так, в британских судах можно эффективно использовать институт свидетельских показаний, что для российской арбитражной системы редкость.
Были бы полезны официальные толкования нашего права Верховным судом РФ, которые являлись бы обязательными к применению нижестоящими судами. В первоочередном порядке такие разъяснения необходимы по многочисленным новым положениям гражданского законодательства.
Владислав Скворцов, партнер Noerr
Еще одной проблемой у нас является не всегда высокий уровень понимания судьями специфики различных сфер бизнеса, констатирует руководитель группы по слияниям и поглощениям «Пепеляев Групп» Сергей Шорин: «А в английской системе права развита система специализированного коммерческого арбитража и широко распространены отраслевые третейские суды». Суды на «туманном Альбионе» отличаются и большей предсказуемостью. Этому способствует обширная и единообразная судебная практика, которая есть там, говорит Никитин. Нам зачастую приходится говорить клиенту, что прописать какие-то вещи мы можем, но как на них отреагирует суд – остаётся только догадываться, поскольку прецедентов ещё не было, объясняет он.
Участники опроса ЕПАМ выдвинули и конкретные тезисы, которые, по их мнению, помогут популяризации нашего правопорядка: они советовали повысить прозрачность судебной системы, продолжить модернизацию ГК и добиться формирования устойчивой правоприменительной практики по уже внедренным новеллам в гражданское законодательство РФ. Никитин соглашается с последним тезисом. По его словам, хотя многие вещи прописали на уровне ГК, на практике их порой сложно реализовать. Например, в 2016 году мы пытались провести сделку M&A с использованием счёта эскроу, вспоминает он: «Когда мы пришли в банк, нам прямо сказали, что про эскроу, конечно, читали, но как с ними работать – не знают. Ведь ЦБ ещё не выпустил соответствующую инструкцию, и в качестве выхода нам предложили использовать традиционный аккредитив».
Байбак замечает, что есть проблемы и с институтом возмещения потерь. Основная идея – возможность установить обязанность выплаты компенсации даже в отсутствие нарушения договора – реализована, признает эксперт. Но до ее полноценного практического наполнения крайне далеко, поясняет он. Юрист приводит пример, что даже в постановлении Пленума ВС № 7 от 24 марта 2016 года намечены лишь общие контуры применения новеллы, которые открывают суду «довольно широкие возможности снижать согласованный размер компенсации». Вряд ли это способствует полноценному использованию этого института при структурировании сделок, констатирует Байбак.
Российскому праву прежде всего не хватает людей. А если точнее, их моральных и нравственных установок. Нормы можно занимать и переписывать бесконечно, только в определенном правопорядке они не будут работать.
Дмитрий Гололобов, приглашенный профессор университета Вестминстера, экс-глава правового управления «ЮКОСа»
В любом случае дальнейшему изменению российского гражданского законодательства необходимо официальное толкование – как применять эти новеллы, что следует учитывать судам, поясняет Скворцов: «Иначе постоянные улучшения законодательства могут оказаться контрпродуктивными и создадут дополнительные риски». Соглашаясь с коллегой, Магоня отмечает, что процесс гармонизации российского права и его обогащение институтами других правовых систем должны происходить аккуратно: «Соответствовать запросам общества, не противоречить доктрине и другим институтам нашего правопорядка».
Большинство юристов с надеждой ожидают и, как могут, формируют правоприменительную практику, проясняющую те или иные спорные вопросы. Ведь их решение, возможно, не только сократит время, которое мы тратим на сопровождение сделок, но и сделает более предсказуемым для российского бизнеса наш правопорядок. Все это в конечном итоге повысит привлекательность и надежность российской юрисдикции и правовой системы.
Антон Ситников, партнер, руководитель корпоративной практики/M&A, Goltsblat BLP
Если перечисленные трудности можно преодолеть, то есть моменты, которые вряд ли получится изменить. Жаворонков уверен, что в России не удастся использовать фундаментальный правовой принцип английского права: «Все, что прямо не запрещено – разрешено». У нас же действует принцип: «Все, что прямо не разрешено, то запрещено», и кардинальных перемен по этому вопросу не предвидится, подытожил он.
А пока нашей правовой системе нужно дать время на усвоение уже заимствованных механизмов. Да и этих новелл уже достаточно, считает Байбак: «Нам просто надо приспособить их к полноценному практическому использованию». Практика по эстоппелю, заверениям об обстоятельствах и другим английским институтам еще только формируется. Это процесс небыстрый, и его результаты надо смотреть не на паре кейсов, а в более крупном масштабе, подчеркивает Магоня. Самое важное сейчас – единообразное толкование новых норм, которые снимут судебные риски и связанную с этим правовую неопределенность использования новых институтов, резюмирует Байбак.