Антимонопольное право: новые вызовы пандемии
Пандемия коронавируса
В период пандемии мы очень эффективно использовали отдельные механизмы быстрого реагирования: предостережения и предупреждения. С их помощью мы добивались либо снижения цены, либо отказа от ее повышения
Сергей Пузыревский, заместитель руководителя ФАС
Картельный сговор
Однако бизнес-сообщество выступает против принятия законопроекта. Адвокат, управляющий партнер ЮК Каменская & партнёры Каменская & партнёры Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря × Татьяна Каменская предлагает сконцентрировать внимание на борьбе с крупнейшими картелями путем повышения порогов привлечения к уголовной ответственности, рассматривать в качестве преступления только заключение картеля на торгах, исключить возможность квалификации трудового коллектива в качестве организованной группы и рассматривать картель при отсутствии квалифицирующих признаков как преступление небольшой тяжести.
Деловое сообщество считает, что ряд мер, которые предлагает ФАС, чрезмерны. Мы активно ведем свою деятельность по недопущению принятия законопроекта об ужесточении ответственности за картели
Татьяна Каменская, адвокат, управляющий партнер ЮК Каменская & партнёры Каменская & партнёры Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря ×
Пятый антимонопольный пакет
Марат Мурадов, партнер, руководитель практики конкурентного права и комплаенс Dentons Dentons Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря ×
Оперативное получение актуальной рыночной информации – важное условие для планирования на рынке с быстро меняющейся конъюнктурой
Александр Егорушкин, партнер Antitrust Advisory Antitrust Advisory Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря ×
Третий лишний
Пленум, прецеденты и безграничные картели: антимонопольные проблемы
Конференция началась с Public talk, на котором обсуждались вопросы достоинства и сложности прямого ценового регулирования, проблемы госрегулирования цен и баланса интересов продавцов и покупателей. В обсуждении приняли участие Андрей Цыганов, замруководителя ФАС России, а также ряд научных деятелей.
Спор международной важности
ФАС пришла к выводу, что такое поведение нарушает антиконкурентное законодательство. Антимонопольщики указали, что российский гостиничный бизнес попал в зависимость от агрегатора, и потребовал исключить из договоров с гостиницами условия о ценовом паритете как в отношении цен на гостиничные услуги, так и в отношении условий, на которых эти услуги предоставляются.
Дело Booking.com касается не только отельной сферы. Позиция ФАС может коснуться любой электронной площадки, поэтому необходимо проверить условия оказания услуг.
В таком случае компании императивно запретили бы условия о «паритете» цен. «Подобный подход Европейской комиссии чрезвычайно облегчил бы процесс доказывания для ФАС», – отметил эксперт. Ищук считает, что эти нормы нужно учитывать и знать, чтобы «не попасть в неудобную ситуацию». Сейчас это регулирование только обсуждается, после чего его уже смогут принять.
ФАС против Google
Антимонопольная служба внимательно следит за правилами доступа на крупнейшие платформы, рассказала Елена Заева, начальник Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС. «Мы увидели, что большинство платформ устанавливает условия, допускающие неограниченное усмотрение, которые не позволяют участникам рынка и пользователям прогнозировать свои действия», – подчеркнула она. Часто крупные игроки, вроде Google, устанавливают весьма жесткие условия в соглашении.
И в последнее время эти риски начали реализовываться. Поэтому недавно ФАС возбудила дело в отношении Google – владельца видеохостинга YouTube. Компанию обвинили в том, что правила, связанные с блокировками аккаунтов, являются «непрозрачными, необъективными и непредсказуемыми».
Казарян уверен, что должен появиться и внесудебный способ защиты прав. У Google есть внутренняя апелляция, но она никак не регламентирована – не установлены сроки, нет никакой состязательности. Четкий механизм внутренней апелляции должен быть, чтобы не доводить до антимонопольных разбирательств, считает юрист.
Антимонопольный Пленум: баланс и определенность
Артем Молчанов, начальник правового управления ФАС, заявил: в ведомстве благодарны Верховном суду за то, что постановление Пленума было принято именно в такой редакции. Практика правоприменения по ярким антимонопольным делам последних лет требовала обобщения. Он отметил «взвешенную и сбалансированную» позицию ВС при подготовке документа. Антимонопольное регулирование изначально имеет цель установить баланс между интересами участников рынка, потребителей и государства. Этот баланс должен быть найден, и Пленум дал соответствующие ориентиры, отметил Молчанов.
Также ВС разъяснил, что ст. 17 Закона о защите конкуренции не применяется к торгам, необязательным с точки зрения законодательства.
Эта статья сформулирована таким образом, чтобы предоставить антимонопольному органу возможность вмешаться. Разъяснения Пленума создают определенность для бизнеса.
Советник Dentons Dentons Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря × Радмила Никитина отметила стремление Пленума к установлению баланса публичных и частных интересов. Интересы доминирующих субъектов должны учитываться при контрольных мероприятиях, необходимо помнить об их интересе получения прибыли. «Это помогает сменить обвинительный уклон и посмотреть на них как на обычных хозяйствующих субъектов, у которых просто есть дополнительные обязанности по отношению к рынку», – уверена эксперт.
Конкуренция: тролли и закупки
Антимонопольщики всегда обращают внимание на умысел того, кто допустил недобросовестную конкуренцию, рассказала она. «Мы пытаемся сделать максимально прозрачным и понятным, что разрешено, а что недопустимо на рынке», – заявила Склярова. В прошлом году стала распространенной практика паразитирования – использования сложившейся известной марки или упаковки товара, на которой пытается «выехать» новая компания. Ведь потребитель не затрудняет себя подробным разглядыванием упаковки, а берет то, к чему привык.
О том, как бороться с «патентными троллями» законными способами, рассказал управляющий партнер Patentus Patentus Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря × Дмитрий Марканов. Они обычно регистрируют собственные товарные знаки, но иногда прибегают к новой интересной стратегии: покупают интеллектуальную собственность у «взрослых» брендов. Эти товарные знаки формально используются, например, на вывеске магазина в далекой деревне. Помогут как раз иски о недобросовестной конкуренции. А к ФАС можно обратиться, чтобы та провела «бесплатную» судебную экспертизу и собрала доказательную базу. Правда, такой способ дольше – ведь решение антимонопольного органа можно еще оспорить в суде.
Модератор сессии, управляющий партнер ЮК Каменская и партнеры Каменская & партнёры Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря × Татьяна Каменская поинтересовалась, не собирается ли ФАС ускорить рассмотрение дел о такой недобросовестной конкуренции. Склярова заявила, что увеличить темпы рассмотрения дел получится только в ущерб качеству.
В деле о поставке строительных работ УФАС признала этот рынок конкурентным и решила, что закупка у единственного поставщика в таком случае является ограничением конкуренции.
В этом разбирательстве «Ленметрогипротранс» подал иск, в котором потребовал заключить контракт именно с ним – ведь первоначально его заявку признали соответствующей. Но суды решили, что общество могло повторно пойти на торги и в случае отказа оспорить результаты тендера в антимонопольном органе.
Национальные и трансграничные картели
В 2020 году суд Евразийского экономического союза рассмотрел важное антимонопольное дело. Оно касалось услуг по калибровке ультразвуковых датчиков аппарата Фиброскан. Казахстанская компания «Scuderia» обратилась в компанию «Дельрус», но получила отказ и предложение обратиться в казахстанскую компанию «Дельрус РК», где такая услуга обходится в 2,5 раза дороже.
Но судьи разошлись во мнениях. Двое судей, например, высказали особое мнение, что условием трансграничности рынка является факт поставки услуг, а не его возможность.
Эти выводы могут быть использованы для формирования будущей практики в рамках Союза.
Руководитель антимонопольной практики Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря × Николай Вознесенский, который представлял компанию «Дельрус» в суде, заявил: каждый из присутствующих на конференции может сделать любой рынок трансграничным. Для этого нужно всего лишь направить запрос на покупку товара из страны, члена ЕАЭС. В таком случае будет соблюден критерий, по которому рынок признается трансграничным, если покупатель считает «целесообразным» покупку на территории союзного государства.
24 июня состоится последняя летняя конференция Право.ru. Мы посвятим ее банкротству – целый день ведущие юристы отрасли будут рассказывать о проблемах института несостоятельности, но что самое важное – об их решениях.
Подробнее о мероприятии читайте на сайте конференций Право.ru.
Антимонопольное право: на новый уровень
Что общего между антимонопольным правом и спортом? Конкуренция. Обе сферы способны эффективно функционировать именно в условиях множественности субъектов и соперничества. Но как ее поддерживать в условиях стремительно развивающихся цифровых рынков и отголосков коронавируса?
Ситуация такова, что экономика пребывает в нестабильном состоянии и требует стремительного вмешательства и реагирования государства – одним из ключевых событий остается аномальный рост цен. Какие меры будут предприняты по нормализации ситуации и к чему они приведут? Остаются ли актуальными привычные инструменты или нужен новый креативный подход? Обсудим с представителями ФАС России в формате Public Talk.
Особое внимание уделим цифровым рынкам. Эта проблема вышла на новый уровень в условиях пандемии – гонку выдержали не все, так как мощные экосистемы только усилили свое положение в сфере e-commerce. Как платформы формируют нашу реальность? Как регулируется их развитие у нас и за рубежом? Какой опыт коллег стоит перенять, а на каких ошибках поучиться? Обсудим в рамках первой сессии с юристами и представителями иностранных комиссий по конкуренции.
Далее эстафета переходит к одному из самых долгожданных событий отрасли – принятие «антимонопольного пленума». С ведущими судебными юристами и экспертами рассмотрим сильные и слабые стороны документа в интересном формате Аквариума, когда каждый слушатель сможет присоединиться к обсуждению спикеров.
Традиционно остановимся на вопросах госзакупок и антимонопольных соглашений. Руководители управлений ФАС России представят статистику, а ведущие юристы поделятся актуальными кейсами.
В завершении проведем World cafe на тему согласования сделок экономической концентрации. Опытные юристы расскажут, как ускорить процесс и не попасть в типичные ловушки.
Программа мероприятия
Незаметно прошел год после мирового коллапса под названием пандемия. Судя по последним новостям, эхо коронавируса еще долго будет преследовать экономику. Как пишет информационное агентство Bloomberg, мировые цены на продукты достигли максимума за шесть лет. И несмотря на то, что ковид в некоторых отраслях стал катализатором положительных изменений, то последствия аномального роста цен будут длиться гораздо дольше, чем пандемия.
Основной груз ответственности и выработка плана по минимизации неблагоприятных последствий ложится на государство. От государства ожидается быстрое и грамотное реагирование при осуществлении контроля за ценами на социально значимые виды продуктов в периоды турбулентной экономической ситуации и волатильности. Но государство пошло дальше и обратило свое внимание на зерно, металлопродукцию, лекарства и медицинские изделия.
Что дальше? Продолжится ли государственная экономическая политика в этом направлении? В России, пишет Bloomberg, многие до сих пор вспоминают о взлетевших ценах на продовольствие и пустых полках в магазинах после распада СССР. Счетная палата в январе предупредила, что регулирование цен на продукты может привести к их дефициту.
В ходе public talk будем обсуждать, в чем достоинства и сложности прямого ценового регулирования, какие проблемы могут появиться при регулировании цен государством и как на фоне оперативного государственного реагирования обеспечить баланс интересов продавцов и покупателей.
Дмитрий Магоня, управляющий партнер, ART DE LEX
Андрей Цыганов, заместитель руководителя, ФАС России
Сергей Афонцев, доктор экономических наук, профессор, член-корреспондент, заместитель директора по научной работе, заведующий отделом экономической теории, ИМЭМО РАН
Андрей Шаститко, доктор экономических наук, профессор, заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ
Сессия 1. Цифровые рынки: ключевые вызовы и регуляторное оформление
Модератор: Мария Кобаненко, партнер, ЕПАМ
Елена Заева, начальник Управления регулирования связи и информационных технологий, ФАС России
Сергей Казарян, руководитель группы практики антимонопольного регулирования, ART DE LEX
Роман Крупенин, руководитель направления по антимонопольному праву и регулированию платформ, Яндекс
Анастасия Тараданкина, партнер, адвокат коллегии адвокатов, Delcredere
Эльдар Загидуллин, руководитель судебно-претензионного управления, Ozon
Илья Ищук, партнер, КИАП
Аквариум Сессия 2. Антимонопольное право в процессе. Обсуждение «антимонопольного» Пленума
Модератор: Марат Мурадов, партнер, Dentons
Артем Молчанов, начальник Правового управления, ФАС России
Андрей Пьяных, директор департамента судебной и административной практики, МТС
Александр Балыбердин, руководитель отдела административно-правовой защиты, департамент претензионно-исковой работы, блока по правовым вопросам, Почта России
Радмила Никитина, советник, Dentons
Максим Музыка, адвокат, Коллегия адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры»
Сессия 3. Антимонопольные инструменты для бизнеса
Модератор: Татьяна Каменская, управляющий партнер, Юридическая компания «Каменская & партнёры»
Артем Молчанов, начальник Правового управления, ФАС России
Саргис Аветисян, руководитель направления антимонопольного комплаенса и защиты данных, AB InBev Efes
Яна Склярова, заместитель начальника Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, ФАС России
Дмитрий Марканов, управляющий партнер, PATENTUS
Оксана Павлухина, руководитель группы практики антимонопольного регулирования, ART DE LEX
Оксана Чистякова, ведущий юрист, Коллегия адвокатов «Аронов и Партнеры»
Сессия 4. Национальные и трансграничные картели
Модератор: Николай Вознесенский, партнер, руководитель антимонопольной практики, Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP
Артем Анпилогов, консультант, Юридическая компания «Каменская и партнеры»
Анна Заболотных, юрист, Antitrust Advisory
Николай Вознесенский, партнер, руководитель антимонопольной практики, Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP
Геннадий Есаков, доктор юридических наук, советник, Адвокатское бюро «ЗКС»
Сессия 5. Сделки с экономической концентрацией. Государственный контроль
Модератор: Герман Захаров, партнер, АЛРУД
Рафаэль Зохрабян, директор по правовым вопросам и взаимодействию с органами власти, Saint-Gobain
Руслана Каримова, старший консультант, АЛРУД
Павел Магоня, юрист практики антимонопольного регулирования, ART DE LEX
СТОИМОСТЬ УЧАСТИЯ И ПРЕДОСТАВЛЯЕМЫЕ СКИДКИ:
ДЛЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ КОРПОРАТИВНОГО СЕКТОРА
Скидка 25% при регистрации до 20 мая включительно – 22 500 руб. + НДС
Скидка 15% при регистрации с 21 мая до 11 июня включительно – 25 500 руб. + НДС
Полная цена при регистрации с 12 июня до 17 июня включительно – 30.000 руб. + НДС
ДЛЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ЮРИДИЧЕСКИХ ФИРМ И АДВОКАТСКИХ ОБРАЗОВАНИЙ
Скидка 25% при регистрации до 20 мая включительно – 27 000 руб. + НДС
Скидка 15% при регистрации с 21 мая до 11 июня включительно – 30 600 руб. + НДС
Полная цена при регистрации с 12 июня до 17 июня включительно – 36 000 руб. + НДС
Цифровые рынки: реальные проблемы и вероятные решения
Цифровой вызов для ФАС
В России в последние годы на первые позиции выходят так называемые цифровые компании, а цифровые рынки расширяются. Антимонопольное регулирование не успевает за цифровизацией. У антимонопольных органов не хватает инструментов, чтобы оценить деятельность цифровых компаний и контролировать конкуренцию на IT-рынке. «Текущая редакция закона о защите конкуренции не содержит специальных критериев, которые помогли бы понять, обладают ли цифровые платформы доминирующим положением. Это затрудняет рассмотрение антимонопольных дел и ходатайств о согласовании сделок слияния и приобретения цифровых платформ», – делится Елизавета Савина, адвокат консалтинговой фирмы Kulik & Partners, член Ассоциации антимонопольных экспертов.
К цифровым компаниям мало применяются обычные критерии оценки доминирования. Непонятно, как это оценивать в случае со сделками крупных IT-компаний и сделками с цифровыми активами.
Кроме того, на практике антимонопольный орган столкнулся с необходимостью оценки добросовестности действий различных социальных сетей, маркетплейсов и агрегаторов в борьбе за количество пользователей, определяющих рыночную власть и доходы, отмечает Савина. Единого подхода к этому сегодня нет, ведь намного проще оценить долю участника рынка исходя из каких-то осязаемых величин. Например, из объема реализации продукции.
Сейчас антимонопольный орган находится в процессе формирования новых подходов, а пока вынужден действовать практически на интуитивном уровне, признают эксперты. Какие подходы формирует ФАС, можно понять на примере конкретных споров. Собрали самые значимые из них.
Суть претензий: Google запрещала производителям смартфонов предустановку приложений других разработчиков. В ходе обжалования решения ФАС в суде стороны заключили мировое соглашение, по которому корпорация признала вину, обязалась устранить нарушения и выплатить штраф в размере более 438 млн руб.
Дело – пример ограничения конкуренции на рынке предустанавливаемых приложений, оно показало необходимость вмешательства ФАС в деятельность IT-компаний для развития конкуренции и обнажило пробелы в законодательстве по делам о нарушениях с их участием.
Дело вдохновило последующие инициативы ФАС и стало толчком для разработки пятого антимонопольного пакета, а также для принятия «Закона о предустановках» (425-ФЗ), способствующего установлению отечественного софта на мобильные устройства и возможности удалить приложения, не влияющие на работоспособность устройств.
Суть претензий: ООО «Стафори», разработчик ПО «Робот Вера», пожаловалось в ФАС на ООО «Хэдхантер». Последнее блокировало пользователей, которые использовали стороннее ПО для работы с базой резюме HeadHunter, и продвигало собственный продукт.
Почему важно: ФАС исследовала и оценила деятельность платформы на рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств. Дело важно, потому что в нем ФАС показала, как оценивать допустимость практики. Например, когда рыночная сила используется, чтобы закрыть конкуренту доступ к рынку и заменить его продукт для пользователей своим, отметил Муравин. В деле отмечено, что «антимонопольные иммунитеты» для интеллектуальной собственности не применяются к положениям пользовательского соглашения о вопросах, которые не связаны напрямую с использованием интеллектуальной собственности.
Это сигнал от ФАС для IT-компаний, что правообладатель базы данных, которая создаёт площадку для взаимодействия групп потребителей, должен дать к ней равный доступ. А те, кто хочет использовать чужую базу данных, имеющую инфраструктурное значение, могут требовать недискриминационный доступ.
Татьяна Каменская, управляющий партнер фирмы «Каменская и партнеры»
Суть претензий: в обоих случаях антимонопольному регулятору необходимо было оценить, дискриминационными ли являются требования к доступу к платформе (ОС Windows // App Store) для разработчиков приложений. Так, в деле Kaspersky и Microsoft единственным антивирусом, который совместим с новым Windows 10, стала Windows Defender.
В итоге Microsoft добровольно устранила нарушение.
Почему важно: дело считается одним из лучших в практике ФАС. Службе удалось быстро предотвратить ограничение конкуренции на рынке программного обеспечения. Дело также продемонстрировало масштаб возможного негативного влияния на потребителей в результате действий IT-компаний, говорит Надежда Савина. При рассмотрении заявления ФАС столкнулась с трудностями при определении продуктовых границ товарного рынка, в том числе по вопросам взаимозаменяемости различных антивирусных программ.
Второй кейс ФАС еще рассматривает.
Дело касается оценки практик ценового паритета для гостиниц. Один из ключевых вопросов – насколько платформы для бронирования путешествий образуют отдельный товарный рынок по отношению к сервисам бронирования самих отелей, возникают ли сетевые эффекты. Условие по паритету цен сейчас дает платформам бронирования отелей возможность гарантировать клиентам лучшую цену на размещение. Более выгодные условия отели не могут предоставлять даже на собственных сайтах.
Спор пока не разрешен, но уже заставил «Опору России» предложить поправки в закон о туризме, запрещающие установление паритета цен.
Во всех случаях регулятору было необходимо оценить эффект для конкуренции в части функционирования цифровых платформ (агрегаторов) и объединения цифровых технологий.
Например, сделка Yandex/«Везёт» была направлена на приобретение Yandex call-центров и программного обеспечения у компании «Везёт», чтобы укрепить участие на рынке заказа такси в субъектах РФ. ФАС отказалась согласовать сделку и указала, что она может усилить доминирующее положение Yandex на рынке агрегации такси как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов.
Две другие сделки были одобрены.
Проблемы и возможности пятого антимонопольного пакета
Результатом потребности адаптировать антимонопольное регулирование к новым реалиям и потребностям цифровой экономики стал так называемый пятый антимонопольный пакет ФАС. Его ключевые новеллы касаются, во-первых, критериев установления доминирующего положения участников цифровых рынков, а во-вторых, предписаний, которые могут быть выданы по сделкам экономической концентрации, по которым передаются права на результаты интеллектуальной деятельности.
Проект пятого антимонопольного пакета находится в «регуляторном тренде». Так, в ЕС разрабатывают Digital Services Act, идут опросы участников рынка. Европейский законодатель хочет консолидировать подходы к регулированию деятельности цифровых платформ, определить допустимые и недопустимые практики, уточнить отраслевые предписания. Российское регулирование тоже выиграло бы от большей детализации процедуры оценки состояния конкуренции на «цифровых рынках».
Александр Муравин, советник антимонопольной практики BCLP
В целом, как считает Денис Гаврилов из АБ «ЕПАМ», процесс рассмотрения ходатайств становится прозрачнее: очные заседания, заключения по обстоятельствам сделки до окончательного решения и т. д.
Большие споры вызывает инициатива ФАС отказаться от иммунитетов в отношении интеллектуальной собственности (ее исключили из пятого пакета и рассматривают отдельно). Сейчас антимонопольное законодательство не применяют для соглашений о предоставлении прав на использование результатов интеллектуальной деятельности (РИД). Другими словами, есть «легальная монополия правообладателя». Например, правообладатель сам решает, кому и как предоставлять лицензии на использование товарного знака. ФАС утверждает, что «интеллектуальные иммунитеты» мешают воздействовать на участников цифровых рынков – владельцев цифровых продуктов, таких как Google, Apple, Microsoft, и тормозят развитие экономики.
Безусловное «вмешательство» антимонопольного законодательства в сферу интеллектуальной собственности будет противоречить основам ее охраны, установленным ГК, и может привести к обесцениванию исключительных прав. Это снизит стимулы к коммерциализации инноваций через лицензионные договоры не только на цифровых рынках.
Мария Кот, старший юрист практики антимонопольного права «Инфралекс»
Антимонопольную оценку могут получить обычные действия правообладателя. Например, когда он отказывается заключать лицензионный договор с покупателями без экономических или технологических причин, устанавливает высокую цену на использование товарного знака, разное вознаграждение за использование РИД и т. д. ФАС получит возможность проверить цену перепродажи РИД при сублицензионных договорах или законность предоставления права на один объект, только если куплены права на другой. Всё это типично для «связывающих» соглашений или «пакетных» лицензионных договоров.
Проблемы пятого пакета
Пятый антимонопольный пакет ставит целью решить целый ряд других вопросов, связанных с сетевыми эффектами, концентрацией цифровых рынков и т. д.
Сетевой эффект – это ситуация, когда ценность подсоединения к сети для пользователя зависит от числа других пользователей, уже подсоединенных. Чем больше участников, тем «дороже». Например, как в случае с пользователями соцсетей. ФАС нужно понять, как такой эффект влияет на компании (например, при их слиянии) и не усилится ли компания так, что ограничит конкуренцию для других игроков.
Что предлагает ФАС: ФАС оценит, может ли платформа влиять на общие условия обращения товара на рынке и устранять с рынка конкурентов. Это позволит определить, как отдельно взятая платформа влияет на конкуренцию. Речь идет о случаях, когда хозяйствующий субъект владеет платформой для взаимодействия между продавцами и покупателями. Например, «Яндекс-Маркет». Компания-оператор, соединяя продавцов и покупателей, может влиять на рынок и определять цены. В закон о защите конкуренции предлагают добавить новые признаки доминирования для цифровых компаний: сетевые эффекты, доля более 35% на рынке по обеспечению сделок с помощью программ, выручка за последний год в размере более 400 млн руб.
Комментарий эксперта: инициатива отвечает мировой практике, направленной на контроль цифровых компаний и ограничение злоупотреблений со стороны агрегаторов (такси, доски объявлений, социальные сети). Критерии оценки сетевых эффектов и их воздействия на возможность компании определять общие условия обращения товара на рынке надо закрепить в руководстве ФАС по оценке состояния конкуренции (Приказ № 220), считает Каменская.
Что предлагает ФАС: ввести новый порог при согласовании сделок экономической концентрации. Цена сделки превышает 7 млрд руб.
Комментарий эксперта: инициатива идет в ногу с европейскими. Но термин «цена сделки» широкий и неоднозначный. Лучше использовать устоявшуюся терминологию в отношении сделок с имуществом – п. 7 ч. 1 ст. 28 закона о защите конкуренции, считает глава компании «Каменская & Партнеры». Там речь идет о «балансовой стоимости имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок».
Что предлагает ФАС: ФАС хочет признать соглашения внутри холдинга при участии в торгах нарушением. Пока по закону о защите конкуренции запрет антиконкурентных соглашений не распространяется на соглашения между материнской компанией и дочерней компанией или «дочками» одной компании.
Комментарий эксперта: «Предложение ограничивает взаимодействие лиц, связанных между собой на основании контроля, при участии в торгах и мешает реализации корпоративных прав», – считает Каменская.
Что предлагает ФАС: дополнить закон о защите конкуренции статьёй об экспертизе и статусе эксперта. Эксперту потребуется дополнительная аттестация. Экспертом не может быть лицо, «являющееся продавцом или покупателем по отношению к лицу, которому выдано предписание антимонопольного органа, и (или) лица, входящие с таким лицом в одну группу лиц».
Комментарий эксперта: непонятно, зачем нужна дополнительная аттестация и в чём она будет заключаться. А гражданские правоотношения эксперта с лицом, которому выдано предписание, не должны мешать привлечь его к участию в деле, считает Каменская. При таких требованиях найти подходящего эксперта может быть затруднительно. Пример: если потребуется эксперт по сделке с участием соцсети или поисковой системы, будет практически невозможно найти такого, который ими не пользуется.
«Сейчас выработан оценочный подход к независимости эксперта (№ 73-ФЗ, закон о государственной судебно-экспертной деятельности, АПК, ГПК, УПК), который вполне оправдал себя на практике. Указания на независимость эксперта достаточно для обеспечения объективного рассмотрения дела», – считает Каменская.
Что предлагает ФАС: ФАС считает, что если в антимонопольном нарушении использовалась программа, то стоит рассматривать это как отягчающее обстоятельство.
Комментарий эксперта: «Использование программы не несёт в себе большей общественной опасности, чем правонарушение без нее. Если это будет считаться отягчающим обстоятельством, то нарушение и ответственность за него будут несоразмерными. Кроме того, все так или иначе используют программы, из-за чего невозможно будет дифференцировать ответственность. Санкция может применяться к каждому», – опасается Татьяна Каменская.
Поскольку новое регулирование еще не ввели, риски для бизнеса неизвестны. Пока что в каждом деле на «цифровом рынке» ФАС России применяет новые подходы, говорит советник BCLP Муравин.
«У хозяйствующих субъектов нет 100-процентного понимания, как будут определены продуктовые границы рынка, какие факторы будут приняты во внимание при оценке способности оказывать влияние на условия обращения товара. Если регулирование внесет ясность в процедуру анализа состояния конкуренции и состава недопустимых практик, то риски для бизнеса снизятся», – отмечает Муравин.
Принятие пятого антимонопольного пакета станет большим шагом вперед, потому что должного регулирования нет, сходятся эксперты. Но этого недостаточно. «Потребуется еще немало времени для создания законодательной базы по регулированию цифровых рынков и деятельности IT-компаний, а также для формирования единообразных подходов в практике применения», – резюмирует Савина.