Управление риском санкций: семь стереотипов и пять элементов
Ключевым инициатором санкций уже долгое время выступают США. Они опережают всех остальных и по числу вводимых ограничений, и по эффективности инструментов. Ни в одной другой стране нет сходного доступа к информации и возможностей принуждения бизнеса к исполнению санкций. К тому же, американцы все более активно используют санкции экстерриториально или же трактуют свою юрисдикцию расширительно. Политика санкций других стран также представляет риск для бизнеса. Развиваются соответствующие механизмы ЕС. В России предпринимаются ответные меры на западные санкции, которые также затрагивают бизнес. Отдельная история – политика Китая. Здесь санкции менее формализованы, но в силу мощи китайской экономики и государства – потенциально и более чувствительны. В долгосрочной перспективе бизнесу придется учитывать все больше различных режимов санкций и адаптироваться к ним. Эффективное управление риском необходимо начинать с американских санкций как наиболее распространенных и глобальных. А также – с оценки рисков, связанных с национальными юрисдикциями, в которых работает бизнес.
Существует несколько распространенных стереотипов, которые могут оказать владельцам и менеджменту бизнеса медвежью услугу
Первый стереотип – если у меня нет злого умысла и компания преднамеренно не нарушает режимы санкций, значит риск для нее не актуален. Действительно, случаи преднамеренного нарушения существуют. Для некоторых велик соблазн получить сверхприбыль. В иных случаях компания может быть попросту агентом правительства или лиц, находящихся под санкциями. Американские регуляторы зачастую применяют к ним жесткие меры – блокируют их (печально известный SDN-List) или даже заводят уголовные дела. Однако существует множество случаев, когда компания попадает под штраф в силу незнания законов или неосторожности. Это хорошо видно по статистике штрафов за нарушение санкций – меры более мягкой в сравнении с блокированием, но все-равно довольно болезненной. С 2009 по настоящее время только Министерство финансов США взыскало штрафы с 216 нарушителей (данные Российского совета по международным делам – РСМД). Из них только в 32 случаев регулятор указывал на преднамеренные нарушения (willful violations). Тогда как в 80 случаях регулятор указывал на безответственную халатность (recklessness) компаний и менеджмента. В остальных случаях речь также в основном о различных формах неосторожности, ошибок в управлении, сбоях в аудите сделок и т.п.
Второй стереотип – государственные регуляторы обращают на нарушения крупных компаний, а средний и малый бизнес им неинтересны. Это ошибка. Да, крупные компании на слуху. Штрафы и иные санкции против них обязательно вызывают резонанс в прессе. Для американских регуляторов сам факт того, что компания является крупным и разветвленным бизнесом является отягчающим обстоятельством (если ты большой, позаботься о соблюдении законов). Среди попавших под штрафы или иные меры крупных компаний много. Но небольшие фирмы также подвержены риску. Можно выделить, как минимум, два десятка таких случаев. Хрестоматийный пример – дело против Epsilon Electronics за нарушение режима санкций против Ирана. В России же одним из наиболее известных стал случай американской Haverly Systems, оштрафованной в связи со сделкой с «Роснефтью».
С делом Haverly Systems связан и третий стереотип – регуляторы не цепляются к мелочам и сомнительным случаям, а обращают внимание только на вопиющие нарушения. Это не так. Штраф против Haverly Systems – результат весьма специфической и неочевидной интерпретации законодательства США. Платежи за услуги Haverly Systems были задержаны из-за проволочек в оформлении налоговых документов. Однако регулятор интерпретировал задержку фактически как кредитование «Роснефти» со стороны Haverly Systems, то есть как нарушение Директивы 2 Исполнительного указа 13662. Другой неочевидный случай, также связанный с «Роснефтью», – наложение штрафа на Exxon Mobil. Несколько контрактов между «Роснефтью» и Exxon Mobil подписал руководитель компании И.И. Сечин. Он находится в «черных списках» Минфина США, но не является держателем 50 или более процентов акций компании. Exxon Mobil была вынуждена заплатить штраф в 2 млн. долларов, однако затем оспорила это решение в суде.
Четвертый стереотип – «санкции за нарушение санкций» не страшны, если работать в иной юрисдикции. Опыт применения санкций США говорит об обратном. Многие страны (включая Россию, Китай и страны ЕС) критикуют Вашингтон за экстерриториальные санкции. Но бизнесу от этого не легче. Риск никуда не исчезает. С высокой долей вероятности американцы начнут расследование, если трансакция с подсанкционными лицами осуществлялась в долларах США, то есть через счета американских банков. То же касается «дочек» американских фирм, работающих за рубежом. Недавние примеры проблем «дочек» – расследования и последующие штрафы против Stanley Black and Decker, Aplichem GmbH, Kollmorgen и целого ряда других. Проблемы возникают при попытках сделок через третьи страны и компании (случай компании Acteon) или даже если нарушение де факто совершила третья сторона в третьей стране без ведома самого «нарушителя». Так недавно произошло с Appolo Aviation Group. Ее оборудование было сдано в лизинг компании из ОАЭ. Она, в свою очередь, передала его компании из Украины. А та – в находящийся под санкциями Судан. Ответчиком в итоге оказалась Appolo, с удивлением узнавшая о затейливой траектории движения своего оборудования и ставшей невольным нарушителем.
Пятый стереотип – если государственные регуляторы сразу не узнали о нарушениях, то о них можно забыть. Как вариант, если компания не знает о нарушениях, значит их нет. К сожалению, немало компаний узнает о нарушениях от регулятора спустя длительное время. По оценкам РСМД, средний промежуток времени между нарушением и заключением соглашения компании и регулятора о штрафе (в случае санкций Минфина США) занимает более 6 лет. Американский регулятор мотивирует компании самостоятельно раскрывать свои нарушения, снижая в этом случае штраф на 50%. Но что делать, если сама компания не знает о них? По данным РСМД, как минимум 135 компаний из 216 за последние 10 лет не раскрыли нарушения добровольно и заплатили штраф Минфину США в значительно большем размере. Многие попросту не знали о своих нарушениях.
Наконец, седьмой стереотип связан с работой в странах, которые находятся под санкциями и вводят контрмеры. Здесь срабатывает страх оказаться между молотом западных санкций и наковальней мер национального регулятора. В России, например, такие страхи подогрело обсуждение в 2018 г. поправок в Уголовный кодекс, которые предусматривали ответственность за соблюдение зарубежных санкций. Несмотря на то, что поправки приняты не были, само обсуждение оказало негативный эффект на восприятие риска деятельности комплаенс. На деле в задачу комплаенс входит объективная оценка всех существующих для компании рисков санкций, где бы не находился их источник. Национальный регулятор страны, находящейся под санкциями, также заинтересован в эффективной работе комплаенс, ведь он работает и на исполнение национальных норм. По крайней мере, вырастает вероятность того, что они будут адекватно проанализированы и оценены.
Какие требование сегодня предъявляются к эффективному санкционному комплаенс?
Год назад, в мае 2019 года Управление по контролю зарубежных активов Минфина США (OFAC) выпустило «Рамочные обязательства по соблюдению санкций». Предложенные ключевые элементы программы санкционного комплаенса следующие: (1) Приверженность (обязательства) руководства, (2) Оценка рисков, (3) Внутренний контроль, (4) Тестирование и аудит системы и (5) Обучение. Предложенные элементы также есть в любой программе комплаенс: антикоррупционной, антимонопольной, по персональным данным, инсайд и др.
Прежде чем внедрять систему санкционного комплаенса важно осознать, а что же такое комплаенс в принципе? Существует множество определений и в научной литературе, и в законодательных актах, приведем одно, отражающее саму суть: комплаенс – это процесс обеспечения нормативно-правового соответствия требованиям законодательства, регуляторов, заинтересованных сторон (акционеры, инвесторы, кредиторы, общество и др.), бизнес-практикам и этическим нормам. Целью же этого процесса является превентивное устранение рисков и потерь. В приведенных выше кейсах ясно видно, что отсутствие превентивных мер как в виде документов, так и специальных бизнес-процессов и ответственности различных категорий менеджмента приводит к применению различных санкций: от штрафов до включения в SDN-списки. Однако штрафы не единственные потери компании, и когда мы читаем новости о суммах штрафов в реальности к ним также необходимо добавить (как правило закрытые цифры) суммы расходов на: юридических консультантов, судебные расходы (в случае судебных споров с регулятором), выплаты бывшим менеджерам (виновникам нарушений) при увольнении, модернизацию IT-систем и внедрение новых комплаенс-контролей, создание комплаенс-подразделения и др., а также убытки акционеров от снижения курса акций и репутационные потери.
OFAC выделяет следующие ключевые обязательства менеджмента для целей создания, поддержания и развития системы санкционного комплаенса: (1) выделение адекватных ресурсов, (2) внедрение процессов санкционного комплаенса в текущую операционную деятельность, (3) поддержка и формализация программы санкционного комплаенса и (4) воспитание культуры комплаенс в компании.
Таким образом, если на уровне советов директоров и высшего исполнительного менеджмента будут приняты все необходимые решения и предоставлены все необходимые полномочия, ресурсы и обеспечена независимость комплаенс-офицерам, можно с большой долей вероятности утверждать, что во-первых, риск совершения сделок, нарушающих санкционные ограничения снизится, а во-вторых, в случае расследования со стороны OFAC наличие системы санкционного комплаенса, поддерживаемого менеджментом, может быть расценено как смягчающее обстоятельство, влияющее на выбор как вида ответственности, так и снижение ее объема.
Для проведения оценки санкционных рисков необходимо учитывать весьма широкий круг параметров, таких как: типы клиентов, продуктов и услуг компании, юрисдикций присутствия и других географических данных. В каком-то смысле оценку санкционных рисков можно сравнить с созданием уникальной мозаики из разных элементов по форме и цвету. Результаты оценки санкционных рисков должны быть использованы с целью минимизации санкционных рисков и в написании политик и процедур, и во внедрении внутренних контролей, и в обучающих коммуникациях и материалах и в процессе принятия решений о сделках, о выходе на новые рынки, заключении партнерств, создании новых продуктов и/или услуг компании.
Типы внутренних комплаенс-контролей для целей санкционного комплаенса аналогичны тем, что используются в любом типе комплаенс-программы. Так, это обычно: (1) политики и процедуры, (2) процесс идентификации рисковых сделок и транзакций, (3) процедура эскалации выявленных рисков, (4) периодическая отчетность и (5) сохранение записей.
Правильным образом составленные документы по санкционному комплаенсу могут не только минимизировать риски компании, но и сохранить репутацию и компании, и вовлеченного менеджмента. Многие крупные компании уже имеют специальные Политики в области соблюдения санкционных и других ограничений международного законодательства в странах присутствия и используют в своих стандартных договорах т.н. «санкционные оговорки» наравне с антикоррупционными оговорками или положениями о конфиденциальности. Однако помимо верхнеуровневых политик также необходимо вносить соответствующие изменения и в регламенты и положения по операционным процессам, а также в должностные инструкции вовлеченных в эти процессы работников.
Комплаенс-офицеры в свою очередь должны быть вовлечены в цепочку согласования сделок и транзакций, а также обладать необходимыми полномочиями для оперативной эскалации выявленных рисков в планируемых к заключению сделок/транзакций/новых продуктов и услуг, а в некоторых случаях обладать и правом вето на совершение таких транзакций. Указанные полномочия могут оградить компании от совершения высокорисковых транзакций.
Дизайн контролей безусловно будет различным и зависеть от многих факторов: организационная структура компании, IT-инфраструктура, принципы работы с дочерними компаниями, регионы присутствия и др. Но безотносительно к каждому выявленному риску необходимо удостовериться, что в компании предприняты адекватные меры, направленные на превентивное устранение рисков, чтобы и через год, и через 3 и через 5 лет можно было иметь в наличие достоверные доказательства предпринятых в компании мер, направленных на минимизацию санкционных рисков.
В первую очередь необходимо проводить аудит силами квалифицированной команды внешних и/или внутренних аудиторов, а также предоставлять команде необходимые полномочия и уровни доступа к документам и IT-системам. Также в этот процесс необходимо вовлекать менеджмент с целью дальнейшего и эффективного реагирования на выявленные в процессе аудита слабости и недостатки внедренной системы, включая недостатки IT-систем, механизмов внутренних контролей и выявленных иных пробелов системы.
По результатам аудита необходимо разработать план по устранению выявленных недостатков, в котором важно закрепить персональную ответственность конкретных менеджеров различного уровня и установить сроки устранения выявленных недостатков. Отдельным сложным решением менеджмента по результатам аудита может быть решение о добровольном раскрытии в адрес OFAC своего нарушения. Целью такого раскрытия в первую очередь будет снижение потенциального штрафа на 50%.
В целях разработки эффективной системы обучения в области санкционного комплаенса для осознания сотрудниками ответственности и последствий для компании за их ежедневные обязанности необходимо сначала ответить на следующие вопросы: (1) какие подразделения вовлечены в бизнес-процессы, связанные с санкционными рисками? (2) какие группы сотрудников принимают решения в отношении трансакций и сделок, а какие исполняют принятые решения? (3) с какими заинтересованными сторонами взаимодействуют сотрудники (такие как: клиенты, поставщики, бизнес-партнеры)? Ответы на эти вопросы помогут создать концепцию обучения с учетом факторов и особенностей организационной структуры, сектора экономики и бизнес-стратегии компании.
Также важным аспектом успешной программы обучения является имплементация и своевременная коммуникация с сотрудниками в отношении изменений требований OFAC, влияющих на деятельность компании и условия взаимодействия с клиентами, поставщиками или бизнес-партнерами. Хорошей практикой также является подготовка обучающих материалов или тренингов для своих поставщиков и клиентов. Наравне с санкционной оговоркой это также может повысить уверенность компании в том, что ее контрагенты надлежащим образом осведомлены о существующих ограничениях и рисках, а также может дать дополнительный аргумент при формировании позиции компании перед OFAC в случае если нарушение все же было совершено и начато расследование.
Резюмируя вышеизложенное, можно с уверенностью сказать, что внедрение эффективной системы санкционного комплаенса приведет к долгосрочным выгодам для бизнеса и позволит принимать акционерам и менеджменту аргументированные и информированные решения по всему кругу вопросов в отношении планируемых сделок, таких как: юрисдикции, регионы присутствия, тип товаров, платежи в сделке, отношения с банками, страхование и ограничение ответственности, рисков акционеров и менеджмента (Совет директоров/Правление в первую очередь), риски связанные с потенциальными партнерами и другие. Ответы на эти вопросы и сами вопросы, возникшие вследствие наличия процессов санкционного комплаенса, помогут избежать компаниям крупных финансовых и репутационных потерь в сегодняшней реальности политических рисков.
Авторы:
Иван Тимофеев
Программный директор Российского совета по международным делам (РСМД)
Санкционные оговорки в контрактах
Санкционные оговорки в контрактах
Несмотря на то, что применимыми правом для отношений российских лиц является российское, современная ситуация вынуждает российские компании учитывать полный спектр различных норм, в том числе иностранных, а также риски, которые это порождает.
Российские законы не обязывают российские лица соблюдать нормы иностранного права. Более того, в последнее время были предложены ряд законопроектов, которые предусматривают уголовную ответственность за соблюдение иностранных санкционных норм[1].
Зачастую иностранные контрагенты пытаются переложить ответственность на российские компании, демонстрируя регулятору свою комплаенс политику и санкционные оговорки, в подтверждении того, что со своей стороны сделали всё возможное, чтобы соблюсти требования национальных санкционных норм.
В случае с российскими дочерним обществами иностранных компаний, им зачастую “спускается” общее регулирование по группе компаний – политики в области санкций и санкционные оговорки, которые необходимо имплементировать во все типовые формы контрактов российского общества.
Основная проблема в данном случае – соблюдение норм российского законодательства одновременно с выполнением требований головной компании и международного регулирования.
Еще одна сложность, с которой сталкиваются российские компании, это расширительное толкование санкций со стороны компаний из стран, введших санкции:
а) отказ поставлять оборудование, на которое не распространяются санкции
б) отказ предоставлять финансирование даже тем компаниям, в которых попавшие под санкции компании имеют миноритарный пакет
в) задержка платежей в иностранных банках
Санкционные оговорки, как правило, представлены типовыми положениями следующего содержания:
Также следует обратить внимание на раздел «Права и обязанности сторон». В договорах нередко устанавливают специфические права одной стороны в случае наступления санкций или включения другой стороны в санкционные списки, например:
Элементы санкционных оговорок, которые российские компании, как правило, стремятся включить в договор:
Глобализация требует от бизнеса универсальных подходов и гибких решений. Несмотря на запретительный характер санкционного регулирования, отказ от работы с лицами из определенных юрисдикций или отказ от обсуждения санкционных оговорок, лишает бизнес вариативности и конкурентных преимуществ на глобальном рынке.
В связи с этим, мы рекомендуем уделять особое внимание переговорам осложненных «санкционным» элементом, а также конечным формулировкам санкционных оговорок, которые ложатся в основу будущих отношений сторон. Даже в свете ограниченной свободы выбора действий сторон в случае наступления санкций, заранее прописанные механизмы (мультивалютность, определение события наступления санкций («event of default») и процедуры (односторонний отказ от договора, досрочное исполнение обязательства), помогут сторонам минимизировать негативные последствия санкционных событий.
Правовые вызовы в связи с санкционными войнами
Кроме этого законопроекта, в августе 2018 г. в рамках закона «О контроле и запрете химического и ядерного оружия» 1991 г.[3] США ввели новые санкции против РФ за применение в Великобритании отравляющего вещества «Новичок». Ограничения, поименованные в сообщении Госдепа США[4], вступили в силу 27 августа 2018 г. Это:
Первая проблема, с которой сталкивается бизнес в России: как не нарушить нормы антимонопольных и санкционных ограничений. Дело в том, что ФАС, видя в исполнении санкционных ограничений нарушение ст. 10 ФЗ-135, не учитывает экстерриториальный эффект американских и европейских санкций. Интенции ФАС понятны – защита суверенитета РФ. Однако, не предлагая альтернативных защитных механизмов, антимонопольное ведомство загоняет бизнес в угол – патовый выбор между нарушением российского антимонопольного законодательства или нарушением санкционного режима, потерей деловых партнеров и сокращением присутствия бизнеса на той или иной территории. Например, российская компания, занимающая доминирующее положение на рынке, после проверки контрагента на нахождение его в американском санкционном списке вынуждена отказаться от заключения с этим партнером сделки. Это, по мнению ФАС, ведет к нарушению п. 5 и п. 8 ст. 10 ФЗ-135 в виде дискриминации либо необоснованного отказа от заключения договора.
Вторая проблема связана с тем, что ввиду концентрации производства в РФ некоторые попавшие в санкции предприятия производят как напрямую запрещенные товары (например, танки), так и вагоны для перевозки зерна, угля и других товаров, – как Уралвагонзавод, который попал в украинский санкционный список. И получается, что российские компании, которые не хотят нарушить санкции или попасть на карандаш администратору американских санкций – OFAC, становятся перед нелегким выбором между потерей единственного поставщика и нарушением санкций.
Что касается первой проблемы, то можно предложить, что вместо санкционной оговорки в контракте компаниям лучше разрабатывать санкционную политику. Политика компании обладает свойствами внутреннего корпоративного документа, поэтому на нее могут не распространяться антимонопольные ограничения. Это отличает санкционную политику от санкционной оговорки, включенной в контракт, поскольку последняя является частью регулирования правоотношений между компанией и третьими лицами, и, как следствие, на нее могут влиять антимонопольные ограничения.
Вторая проблема требует творческого подхода. OFAC на своем сайте дает разъяснения по вопросам администрировании санкций, и можно напрямую написать вопрос о том, подпадают ли вагоны для перевозки угля или зерна под санкционные запреты. При этом необходимо подчеркнуть необходимость данных вагонов для перевозки зерна в населенные пункты, которые могут остаться без хлеба на следующий год.
Как учесть влияние санкций при структурировании сделок
В настоящее время введено такое количество санкционных ограничений, что потенциально каждая сделка с международным элементом или с платежом в иностранной валюте может прямо или косвенно подвергнуться влиянию санкций. Эта статья посвящена практическому аспекту санкций, с которым сталкиваются банковские юристы. Как санкции и разного рода экономические ограничения влияют на условия соглашений? На какие нюансы следует обращать внимание при заключении сделки, которая потенциально может быть затронута санкциями?
На практике возможна следующая ситуация. Российский банк предоставляет банковскую гарантию российскому лицу, включенному в санкционный список. Впоследствии такое лицо нарушает свои обязательства перед контрагентом по причине санкционных ограничений (например, не может в срок поставить оборудование).
Выполняя условия банковской гарантии, банк выплачивает бенефициару положенную сумму и обращается с требованием к своему принципалу, попавшему в санкционный список. Однако из-за санкций счета этого российского лица могут оказаться заблокированными или подразделение международного банка, где у него открыт счет, откажет в проведении платежа «в соответствии с внутренними политиками банка». В такой ситуации перед российским банком встанет нетривиальная задача по разработке эффективной структуры для взыскания долга с принципала.
Чтобы такие сложности, связанные с блокировкой денежных средств, не возникали на практике, сторонам следует очень детально прорабатывать вопросы исполнения денежных обязательств. Особенно это актуально, если среди клиентов банка имеются лица, включенные в санкционные списки, или подконтрольные им лица, к которым также применяются санкционные требования.
При этом банку следует проводить тщательную оценку всего периметра своих взаимоотношений с контрагентами и банками, где открыты корреспондентские счета. Если имеются опасения, что на сделку и оплату могут повлиять санкционные ограничения, сторонам следует предусмотреть альтернативные варианты оплаты, где такие ограничения будут неприменимы. Далее мы более подробно рассмотрим последствия санкционных ограничений и способы минимизации рисков.
Санкционная политика иностранных банков и ее последствия
Для начала приведем немного общей информации о санкциях для иллюстрации ограничений, действующих в отношении России. Помимо того что санкции в отношении России ввели США, Канада, страны Европейского союза, Австралия, Новая Зеландия, некоторые страны и международные организации негласно присоединились к санкционным требованиям и ограничениям. Например, Банк Израиля после введения антироссийских санкций поручил внутренним банкам страны провести проверку своих клиентов на предмет попадания в санкционные списки ЕС и США. Также израильским банкам было разрешено отказывать в обслуживании российским клиентам, подпадающим под санкции. Кроме того, банки Израиля требуют от своих клиентов предоставлять подтверждение о происхождении денежных средств и подтверждение уведомления российской налоговой инспекции об открытии иностранного счета и о движениях по нему.
Не углубляясь в особенности каждого из правопорядков, санкции ЕС и США в отношении России можно разделить на две основные группы:
Иностранные банки оказались затронуты санкциями в наибольшей степени, так как на российские банки действие санкций напрямую не распространяется. Именно иностранный банк не пропустит платеж и «развернет» всю операцию, если, по его мнению, имеется какая-либо связь с подсанкционными лицами или запрещенными секторами экономики. Чаще всего банку проще и безопаснее отказать в проведении транзакции, сославшись на таинственные внутренние процедуры и политику комплаенс, чем детально разбираться в применимости санкционных ограничений к конкретной операции.
Иностранному банку чаще всего проще и безопаснее отказать в проведении транзакции, сославшись на таинственные внутренние процедуры и политику комплаенс, чем детально разбираться в применимости санкционных ограничений к конкретной операции.
С момента введения санкций многие иностранные банки просто прекратили сотрудничество и закрыли корреспондентские счета российских банков. Чаще всего такое поведение не обусловлено законодательными ограничениями, а связано больше с опасениями по поводу наложения штрафов и иных мер воздействия. Опасения банков вполне объяснимы: прецеденты по привлечению к ответственности за нарушение санкционных режимов уже имеются.
Так, реальным примером является банк Société Générale, который был наказан крупным штрафом за нарушение санкций США против Кубы, Ирана и Судана. Штрафы банковских регуляторов варьируются от десятка тысяч до сотен миллионов и даже миллиардов долларов. Это вполне объясняет предельно осторожную политику иностранных банков. Кроме того, российские подразделения крупных международных банков также осуществляют крайне осторожную политику взаимодействия с потенциально «токсичными» активами. Действия российского подразделения могут стать причиной для привлечения к ответственности американского/европейского подразделения этого банка.
Российские клиенты сталкиваются со сложностями и в прохождении комплаенс-процедур иностранных банков. Так, при проведении платежей через корреспондентские счета такие банки запрашивают дополнительную информацию, подтверждающую, что операция не подпадает под санкционные ограничения, при этом часто указывают довольно короткие сроки для исполнения, а при их нарушении просто «разворачивают» операцию. Подобные ограничения влекут за собой серьезный риск нарушения сторонами своих обязательств, просрочек в оплате и неисполнения договоров.
Показательной стала история гражданина, получившего штраф в 30 млн руб. за нарушение валютного законодательства России из-за санкций в отношении банка — получателя денежных средств. Так, деньги должны были быть перечислены в Мособлбанк (находящийся под санкциями), операция шла через американское подразделение банка Standard Chartered. Соблюдая санкционные требования, американский банк заблокировал перевод. Деньги российского гражданина были «подвешены» в США практически на два года. По результатам длительных переговоров американский банк перевел деньги в другой иностранный банк. Однако российский контролирующий орган посчитал это нарушением валютного законодательства (т.к. деньги пришли не на российский счет) и взыскал с гражданина рекордный штраф.
Следует также обратить внимание на своего рода экстерриториальность действия санкций США. Так, уже появился прецедент, когда за запрещенные операции с Россией было наказано не американское лицо, а китайский военный департамент. В качестве наказания были применены такие меры, как блокировка активов, запрет поставки товаров, а также запрет на валютные операции в США.
Следует обратить внимание на своего рода экстерриториальность действия санкций США. Так, уже появился прецедент, когда за запрещенные операции с Россией было наказано не американское лицо, а китайский военный департамент.
В связи с этим о потенциальных последствиях взаимодействия с российскими подсанкционными лицами или секторами экономики задумываются теперь не только компании/граждане США и ЕС, но и компании/граждане других государств, если какая-либо часть их активов находится в США.
Учитывая описанные ограничения и сложности, сторонам, в том числе банкам, следует заранее согласовать вопрос о возможном влиянии санкций на сделку. Об этом мы и поговорим далее.
Как учесть влияние санкций при заключении сделки
На этапе выбора контрагента следует уделить особое внимание предтранзакционной проверке бизнес-партнера на предмет его нахождения в санкционных списках или на предмет подпадания сделки под секторальные ограничения. Проведение такой предварительной проверки по сути схоже с банковской процедурой KYC (Know Your Client), которая позволяет проверить контрагента еще до вступления в правоотношения. Тщательная проверка позволит заранее удостовериться, что бизнес-партнер не подвержен ограничительным условиям санкций и вступление в сделку с ним не приведет к реализации санкционных рисков.
Ввиду того что предсказать появление или расширение каких-либо санкционных ограничений не представляется возможным, сторонам сделки еще «на берегу» нужно определиться, что они будут делать, если санкции каким-либо образом повлияют на их взаимоотношения. В этом сторонам могут помочь санкционные оговорки, грамотно встроенные в условия соглашений.
Ввиду того что предсказать появление или расширение каких-либо санкционных ограничений не представляется возможным, сторонам сделки еще «на берегу» нужно определиться, что они будут делать, если санкции каким-либо образом повлияют на их взаимоотношения.
Включение в договоры санкционных оговорок становится уже стандартной бизнес-практикой, которой следуют при заключении международных сделок. Включив такую оговорку, стороны заранее могут согласовать свои действия на случай, если будет введен запрет на поставку каких-либо товаров или совершение определенных финансовых операций. Кроме того, грамотно сформулированная санкционная оговорка не позволит контрагенту самостоятельно в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора по причине потенциального воздействия санкций или существенного изменения обстоятельств.
Например, подобные оговорки довольно эффективно работают при реализации договоров поставки или соглашений о создании совместных предприятий. При таких взаимоотношениях внезапный отказ стороны от исполнения обязательств (например, поставить оборудование, которое необходимо подрядчику для исполнения уже своих обязательств перед заказчиком) может привести к значительным потерям. Также при создании совместного предприятия, когда стороны уже вложили активы в бизнес и находятся в зависимости друг от друга, выход бизнес-партнера из совместного предприятия по причине санкций может оказаться фатальным для всего предприятия.
Чтобы такие непредвиденные ситуации не происходили, санкционная оговорка должна подробно и детально описывать:
Например, формулировка может быть следующей: «Под санкциями понимаются любые экономические ограничения любого рода, налагаемые любым государственным органом или двусторонним или многосторонним соглашением и действующие в отношении стороны, которые влекут за собой правовую неспособность такой стороны выполнять свои существенные обязательства по договору вследствие прямого или косвенного влияния таких санкций».
Невозможность исполнения стороной своих обязательств по причине санкционных ограничений должна чем-либо подтверждаться. В противном случае сторона, потенциально затрагиваемая санкциями, сможет выйти из соглашения, основываясь лишь на своих опасениях касательно санкционных рисков.
Невозможность исполнения стороной своих обязательств по причине санкционных ограничений должна чем-либо подтверждаться. В противном случае сторона, потенциально затрагиваемая санкциями, сможет выйти из соглашения, основываясь лишь на своих опасениях касательно санкционных рисков. При этом вторая сторона будет находиться в состоянии вечной неопределенности и лишь догадываться о том, посчитает ли контрагент в какой-то момент, что санкции больше не позволяют ему исполнять свои обязательства, или продолжит исполнять договоренности.
Для устранения такой неопределенности стороны должны согласовать порядок подтверждения того факта, что дальнейшее исполнение обязательств приведет к санкционным рискам, например к штрафам со стороны контролирующих органов США/ЕС. Так, стороны могут договориться о том, что сторона, которая считает невозможным дальнейшее исполнение обязательств по причине санкционных ограничений, представит своему контрагенту юридическое заключение, подтверждающее обоснованность и реальность наступления негативных последствий. Юридическое заключение, подготовленное профессиональной и уважаемой командой юристов, должно подтверждать, что дальнейшее исполнение обязательств невозможно из-за санкционных ограничений и приведет к негативным последствиям.
Формулировка такой санкционной оговорки может различаться, однако ее цель в любом случае заключается в том, чтобы перед тем, как расторгать договор/выходить из совместного бизнеса/отказываться от исполнения обязательств, затрагиваемая санкциями сторона (как и ее бизнес-партнер) могла проанализировать возможные риски и найти компромисс.
Также стороны могут согласовать порядок проведения переговоров для разрешения спорной ситуации касательно воздействия санкционной политики на совместный проект. Например, они могут согласовать, что при возникновении спорной ситуации представители топ-менеджмента обеих сторон проведут серию переговоров, по результатам которых будет принято решение о дальнейшем сотрудничестве.
В зависимости от структуры сделки стороны могут согласовать, что при наличии санкционных рисков будет пересмотрена вся система взаимоотношений сторон, например будут уступлены права по договорам или внесены изменения в корпоративную/договорную структуру сторон.
Кроме того, санкционное законодательство предусматривает возможность получения разрешения/авторизации контролирующего органа для совершения операции. В таком случае контролирующий орган (например, OFAC в случае американских санкций), рассмотрев заявление, потенциально может разрешить проведение спорной операции, что позволит сторонам продолжить исполнять свои обязательства. Таким образом, можно уже заранее предусмотреть обязательство затрагиваемой санкциями стороны получить государственную авторизацию для исполнения обязательств по сделке.
Предоставление гарантий и заверений
Кроме внедрения полноценной санкционной оговорки, стороны могут при заключении соглашения предоставить друг другу встречные гарантии и заверения относительно применимости к ним каких-либо санкционных режимов. В случае нарушения предоставленных гарантий/заверений об обстоятельствах (в терминологии российского гражданского права) нарушившая сторона будет обязана возместить убытки или выплатить договорную неустойку.
Например, если сторона гарантировала, что она не принадлежит и не находится под контролем лица, включенного в санкционный список, но через какое-то время выяснилось, что это не так, вторая сторона будет вправе привлечь нарушившего контрагента к ответственности, а также отказаться от исполнения договора, если это не противоречит согласованным условиям.
Оговорки о форс-мажоре
В некоторых случаях стороны включают в договор условие о том, что санкции приравниваются к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажор), которые освобождают сторону от ответственности за неисполнение обязательств. На практике такие оговорки о форс-мажоре чаще всего прописываются очень общими фразами, которые впоследствии крайне сложно интерпретировать как самим сторонам, так и судам при возникновении спора. Отсутствие четко сформулированной оговорки не позволяет сторонам добиться однозначного ответа на вопрос, что же делать в случае негативного воздействия санкций на совместный бизнес.
В российской судебной практике уже начали появляться прецеденты, где суды оценивают, является ли введение экономических санкций частным случаем форс-мажора или же санкции — это обычный коммерческий риск. Однако пока единообразный подход к оценке санкций российскими судами не выработан.
В российской судебной практике уже начали появляться прецеденты, где суды оценивают, является ли введение экономических санкций частным случаем форс-мажора или же санкции — это обычный коммерческий риск. Однако пока единообразный подход к оценке санкций российскими судами не выработан.
Например, имеется ряд решений, где суды не признавали экономические санкции в качестве форс-мажорного обстоятельства. Например, в Определении Верховного суда РФ от 23.05.2017 по делу № А39-5782/2015 содержится вывод, что условиями договора введение внешнеэкономических санкций не отнесено к числу обстоятельств, освобождающих стороны от исполнения обязательств по договору.
Также Верховный суд РФ в Определении от 14.08.2018 по делу № А40-32123/2017 отметил, что недопоставка в согласованный срок не зависела от воли сторон контракта, а явилась следствием введения Европейским союзом экономических санкций в отношении Российской Федерации. К схожим выводам о квалификации вводимых в отношении Российской Федерации санкций пришел Верховный суд РФ в Определении от 28.09.2016 по делу № А71-12240/2015.
Ввиду того что практика признания санкций обстоятельствами непреодолимой силы достаточно противоречива, такой способ согласования условий о санкциях наименее эффективен.
Ввиду того что практика признания санкций обстоятельствами непреодолимой силы достаточно противоречива, такой способ согласования условий о санкциях наименее эффективен. Согласовав в договоре условие о признании санкций форс-мажором, стороны не смогут быть до конца уверенными, что такое условие «устоит» в суде. Также простое условие о форс-мажоре не дает сторонам возможности отреагировать на изменившиеся обстоятельства и пересмотреть условия сотрудничества.
Заранее подготовиться ко всем возможным вариантам воздействия санкций на заключаемые сделки попросту невозможно, но это не значит, что стороны не должны уделять пристального внимания санкционным оговоркам и проводить тщательную проверку всех вовлеченных в сделку сторон. Предлагать какой-то единственный правильный вариант на каждый случай было бы непрофессионально и неэффективно. Именно поэтому мы рекомендуем сторонам крайне внимательно подходить к оценке воздействия санкционных ограничений на планируемые сделки и в случае необходимости обращаться к квалифицированным в вопросах санкций юридическим консультантам.
[1] Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2015 по делу № А81-763/2015.
[2] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.09.2018 по делу № А53-3447/2018.
[3] Определение Верховного суда РФ от 20.08.2018 по делу № А56-89542/2016.
[4] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2018 по делу № А40-70413/2017.