Что предусмотреть в договоре с миноритарным участником ООО
Как известно, ООО — не очень удобная форма юрлица, если в составе есть миноритарий. Разбираемся, что и как можно исправить, и предлагаем проект корпоративного договора. Пригодится фаундерам и бизнес-ангелам.
В продолжение нашей работы над созданием пакета документов для российских стартапов публикуем шаблон корпоративного договора для ООО, который позволит снизить риски участия миноритарных участников в компании. Документ можно скачать в составе базового пакета документов для стартапов у нас на сайте.
Эта статья может быть полезна в первую очередь собственникам бизнеса, которые планируют принять первого внешнего участника — это может быть бизнес-ангел или один из ключевых сотрудников, который получает долю (опцион).
В российских реалиях наличие в каптейбле «чужого человека» встречается достаточно редко. Не в последнюю очередь это объясняется тем, что в силу законодательства миноритарные участники в ООО имеют серьезные рычаги влияния.
В практике американских стартапов ситуация обратная: к первому серьезному раунду внешнего финансирования в составе акционеров уже может быть человек 15 помимо самих основателей: инвесторы посевной стадии из числа родственников или друзей, различные адвайзеры и ключевые сотрудники.
Такие миноритарии не обладают какими-то значительными корпоративными правами, что позволяет основателям спокойно привлекать таланты и не опасаться, что кто-то из них будет вмешиваться в их детище.
С другой стороны, можно сказать, что инвесторам ранней стадии в США — это также облегчает жизнь, потому что им проще входить в капитал (становиться акционерами): не надо подписывать кучу документов или как-то дополнительно доказывать свою лояльность.
То же касается и получателей опционов из числа ключевых сотрудников: они все получают акции или опционы, которые дают им экономические права. Представьте себе, что каждый микро-акционер Facebook до IPO мог бы заблокировать решение собрания акционеров или совета директоров?
Единственный способ снизить риски участия миноритарных участников в ООО — это адаптировать положения корпоративного законодательства. От законодателя этого ждать не приходится (на самом деле в этом и нет необходимости в данном конкретном случае), поэтому нужно делать своими руками. И сделать это можно только путем заключения корпоративного договора (КД) с таким миноритарным участником.
Нет одного решения для всех ситуаций, разумеется, и отношения между участниками всегда отличаются. Тем не менее при принятии миноритария в состав участников ООО есть смысл предусмотреть следующие положения.
Федеральный закон «Об ООО» предусматривает ряд вопросов, которые требуют единогласного решения всех участников ООО. Это означает, что участник с долей в 0,1% от уставного капитала имеет право вето по всем таким вопросам.
Да, в большинстве случаев это наиболее серьезные вопросы вроде ликвидации, но почему миноритарий должен иметь возможность это блокировать, если все остальные высказываются «за»?
Чтобы исправить такую ситуацию, можно предусмотреть в корпоративном договоре, что миноритарный участник обязан присоединяться к выбору большинству по всем вопросам, которые требуют единогласного решения. На первый взгляд может показаться несправедливым, но это уже к вопросу о философии демократии.
В предлагаемом шаблоне для инвестора предусматривается ответственность в форме штрафа и возможность выдачи безотзывной доверенности. Это все на усмотрение сторон.
Другая особенность российского законодательства об ООО заключается в том, что каждый участник имеет преимущественное право, если один из других участников решит продать свою долю третьему лицу. Это означает, что если основатели решат продать часть своих долей третьему лицу (например, чтобы пригласить еще одного основателя), то миноритарий может это фактически заблокировать и сам выкупить такие доли.
Это необязательно плохо и вполне справедливо, что у миноритария может быть такое право. Но не во всех контекстах, поэтому лучше продумать этот вопрос заранее. В предлагаемом шаблоне миноритарий отказывается от своего преимущественного права полностью в пользу других основателей.
Если кто-то слышал про “drag-along rights”, то может дальше не читать; если нет, то суть в следующем.
По общему правилу нельзя принудить человека продать то, что ему принадлежит. Так, если миноритарий не захочет продавать свою долю в уставном капитале, то законодательство не предусматривает механизмов убеждения.
В контексте инвестиционных сделок это чревато тем, что когда основатели захотят полностью продать компанию стратегу и выйти из проекта, они не могут обязать инвестора сделать то же самое, если он откажется это делать. Это может сорвать всю сделку, потому что такой инвестор хочет 100% компании, а не ее часть.
Чтобы избежать такой ситуации, в корпоративном договоре можно предусмотреть так называемые drag-along right, или право требовать совместной продажи. Если участники, имеющие больше 50% в уставном капитале, решат полностью продать бизнес третьему лицу, они могут обязать миноритария присоединиться к такой сделкой на тех же условиях.
По российскому корпоративному законодательству (как и везде в мире, в принципе) у руководителей компании есть обязанность действовать разумно и добросовестно в интересах общества (п. 1 ст. 44 ФЗ «Об ООО») — это так называемые фидуциарные обязанности. Аналогичная обязанность есть в какой-то степени и у мажоритарных участников (п. 3 ст. 67.3 ГК РФ и судебная практика).
Однако миноритарный участник никаких дополнительных обязанностей к обществу и другим участникам по умолчанию не несет. Лучше это также поправить в корпоративном договоре и предусмотреть для миноритария ограничения на ведение конкурирующей деятельности и обязательства по конфиденциальности. По крайней мере, это то, чего ожидают друг от друга партнеры в любом начинании.
С ростом бизнеса появление миноритариев в составе участников ООО практически неизбежно. Чтобы снизить риски, нужно подписывать корпоративный договор и учитывать, как минимум, приведенные выше положения.
Шаблон корпоративного договора доступен для скачивания здесь. В следующей статье мы расскажем, как делать опционные программы для ключевых сотрудников в российском правовом поле.
P.S. Если вы юрист и читаете эту статью, то смело высказывайте свою критику и сомнения.
Другие материалы по теме:
Авторы — Роман Бузько, Егор Ларичкин и Даниил Одуд из Buzko Legal, где они консультируют стартапы и инвесторов по вопросам российского и американского права.
Венчурный процесс глазами юриста: корпоративные договоры и распоряжение долями
Директор центра поддержки бизнес-инициатив «Стартап» Роман Янковский, преподаватель юридического факультета МГУ, подготовил для vc.ru серию материалов об инвестиционных сделках со стартапами. Третья статья посвящена распоряжению долями и выходам.
Продолжаем цикл про стартапы. Сегодня поговорим о распоряжении долями: о корпоративном договоре и условиях tag и drag, преимущественных правах и ограничении выходов.
Наш цикл продолжает и дополняет прошедшую встречу «Инвесторы и предприниматели: учимся договариваться», организованную #tceh и ФРИИ. Советую посмотреть великолепную работу Искендера Нурбекова, Антона Клячина и Михаила Успенского на видео с мероприятия.
Вход и выход
После всех проверок инвестор оценил стартап в большую сумму и получил долю в нем. Значит ли это, что инвестор и фаундер стали богатыми людьми — ведь они владеют акциями успешной компании?
Нет, не значит. Стартап — непубличная компания: долю в нем невозможно продать на открытом рынке, как, скажем, акции Facebook или Apple. Чтобы продать свою часть стартапа, нужно найти покупателя, заинтересованного в таком специфическом активе. Чаще всего такие доли покупает новый венчурный инвестор, которого нужно еще заинтересовать. Крупные компании из того же сектора также могут выкупить стартап целиком.
В венчурной терминологии продажа своей доли называется выходом из стартапа. Выход рано или поздно наступает для всех: сотрудникам надоедает сидеть на маленькой зарплате, фаундеры создают новые стартапы, ведь им нужны «живые» деньги, а не пакет потенциальной ценой в миллионы. Что касается инвесторов, то они и подавно не будут заходить в стартап без перспективы выхода. Инвестиционные фонды стремятся к максимальной разнице между ценой входа и ценой выхода, чтобы увеличить свою доходность для вкладчиков.
Зачем договариваться
Сценарии выхода обеспечиваются соглашениями, которые участники стартапа заключают между собой. С точки зрения математики корпоративное управление — огромное поле игр с ненулевой суммой. Проще говоря, в определенных ситуациях интересы участников могут завести всю компанию в тупик. Это может быть игра «Кто быстрее выскочит из падающего стартапа» («дилемма заключенного» в чистом виде) или deadlock, когда участники блокируют принятие какого-либо решения (об этом я писал в прошлый раз).
Решение таких ситуаций можно лишь прописать заранее в обязательном соглашении. Конечно, что-то урегулировано законом: выдавливание миноритариев в законе об акционерных обществах, преимущественные права в ООО и так далее. Но работают они не всегда (пример с обменом доли приведу дальше), поэтому важно гарантированно убрать все подводные камни. Это можно сделать только в том случае, если разрешить участникам общества договариваться, как они хотят.
Корпоративный договор
В российском праве соглашения между участниками юридического лица — «корпоративные договоры» — появились сравнительно недавно, в 2008 году. С тех пор, благодаря ФРИИ и другим лоббистам, перечень допустимых условий корпоративных договоров был сильно расширен. Поэтому сейчас в корпоративном договоре теоретически можно прописать практически что угодно. Другой вопрос, поймет ли суд замудренные формулировки договоров с большим количеством матана:
Из типовых документов от ФРИИ
Если стартап работает как акционерное общество, то, помимо корпоративного договора, могут использоваться специальные привилегированные акции. С юридической точки зрения владение специальными акциями, которые гарантируют твои права, выглядит надежнее участия в корпоративном договоре, хотя в конечном счете все упирается в наличие или отсутствие правильной судебной практики.
Преимущественные права
Начну с права, которое предусмотрено законом, а в корпоративных договорах лишь конкретизируется. Это преимущественное право покупки доли. Скажем, в ООО, если один из участников хочет продать свою долю кому-то «снаружи», он должен сначала обратиться с тем же предложением к остальным участникам Общества. ООО — «камерная» форма юридического лица, предполагающая стабильный состав участников; для серьезных корпоративных конфликтов она приспособлена слабо.
Однако в законе есть несколько багов. Так, по закону, долю нельзя продать, но не запрещено обменять ее на что-то. Например, если у меня есть доля в ООО и я меняю ее на земельный участок, то другие участники физически не смогут реализовать свое преимущественное право, даже если я им предложу: у них-то этого участка нет. Существует также возможность сильно ограничить долю, формально не продавая ее: например, внести в капитал другого общества или заложить. И если, скажем, кто-то из участников получит право выкупить мою долю, ему придется с ней повозиться.
Во избежание этих и других сложностей в корпоративном договоре можно предусмотреть запрет на залог долей без согласия остальных участников. Также в дополнению к закону можно установить, что мена, дарение и другие способы передачи доли эквивалентны ее продаже.
Полномочия Drag- и Tag-along
Стандартными условиями в корпоративных договорах с венчурными инвесторами являются «Драги» и «Таги» («вытягивание» и «следование» доли).
Drag-along, или право требовать совместной продажи, дает крупному покупателю долей право довести свою долю до 100%, потребовав всех участников продать ему свои. Таким образом, если основные участники стартапа решили продать свои доли крупному игроку, мелкие (миноритарии) не смогут ставить им палки в колеса.
Tag-along, или право на присоединение к сделке, позволяет продать свою долю вместе с долей другого участника. Если один участник договорился выгодно продать свою долю «на сторону», то оставшиеся смогут к нему присоединиться по той же цене. В результате никто не может продать свою долю выгоднее остальных: к сделке сразу подключатся другие участники.
Условие Tag также полезно для миноритариев: их доли не особенно кого-то интересуют, поскольку слишком малы, и без права следования миноритарии рискуют сидеть со своими процентами вплоть до IPO.
Ликвидационная привилегия
Инвестор старается гарантировать возврат своего вклада всеми возможными способами. Он может оформить свой вклад как заем, чтобы в случае чего первым встать в очередь кредиторов (акционеры компании получают возмещение последними). Но есть и более простой способ: у акционерных обществ существуют привилегированные акции, владельцы которых получают первоочередное возмещение. Причем возмещение по таким акциям можно привязать не только к ликвидации или банкротству, но и к многим другим событиям (продаже компании, например).
Владение привилегированными акциями не умаляет права инвестора как одного из акционеров: после всех возмещений он снова получит свою долю, по принципу «сначала едим твое, а потом — каждый свое».
Привилегии по акциям фиксируются в уставе. Помимо денежной компенсации, для их владельцев можно установить право голосовать или ветировать отдельные вопросы. Это дает дополнительные гарантии: одно дело корпоративный договор, а другое — положения устава, которые при всем желании не удастся обойти. Впрочем, ликвидационные привилегии можно прописать и через корпоративный договор, если акций нет (например, в ООО) хотя это явно «костыльный» по сравнению с акционерным обществом вариант.
Следующий материал — последний в цикле. В нем мы обсудим штрафы, неустойки и возмещение потерь — в общем, все, что будет, если игнорировать соглашения из статьи. А пока почитайте пример корпоративного договора на сайте ФРИИ и проникнитесь его глубиной, слогом и объемом.
Drag along right в российском праве
«Мы стоим в начале сложного пути развития корпоративного законодательства», но ряд важных шагов все же сделали.
В чем состоит «родовая травма» российского корпоративного права? Почему закрепленная в ГК РФ дефиниция понятия «корпорация» не вполне корректна? Что мешает эффективному применению корпоративных договоров в российском праве? Каким образом можно ограничить ответственность генерального директора? Эти и многие другие вопросы обсуждали эксперты в рамках блока «Корпоративное право» на Всероссийском юридическом форуме, организованном компанией «Гарант» в конце сентября. Модератором круглого стола выступил заместитель председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, доктор юридических наук, профессор Евгений Алексеевич Суханов. На мероприятии побывал и корреспондент «ЭЖ».
Корпоративный договор: предмет, содержание, проблемы регулирования и применения в российском праве
По мнению Дмитрия Степанова, к.ю.н., партнера Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский,Афанасьев и партнеры», одним из наиболее болезненных вопросов корпоративного права является вопрос регулирования корпоративных договоров. Особые опасения он вызывал у представителей академического сообщества. Высказывались соображения, что использование данного института приведет к различным злоупотреблениям со стороны участников, непропорциональному распределению прибыли.
Между тем на практике закрепление конструкции корпоративного договора, по мнению спикера, положительным образом сказалось на российском корпоративном праве. Практикующие юристы в один голос говорят о том, что стали активно применять российское право для структурирования корпоративных сделок (в том числе при продаже бизнеса, заключения корпоративных соглашений). Оно стало конкурентоспособным. Для правоприменителей новые нормы о корпоративных договорах не представляют существенных сложностей. Они готовы работать с данным институтом, рассматривать соответствующие споры.
Спикер выделил две основные проблемы, связанные с регулированием и применением данного института. Во-первых, разную «интенсивность» в регулировании корпоративных договоров применительно к различным видам юридических лиц. Для акционерных соглашений все (в том числе порядок заключения, содержание) прописано достаточно детально. В то же время регулирование договоров об осуществлении прав участников ООО весьма лапидарно. Для других корпоративных юридических лиц корпоративное соглашение остается неизвестным и неведомым. По мнению Д. Степанова, было бы оправданно ограничить регулирование корпоративных соглашений нормами ст. 67.2 ГК РФ. Необходима смысловая кодификация. Нет никаких объективных причин для того, чтобы растаскивать положения о корпоративных соглашениях по законам об отдельных юридических лицах.
В своей реплике к выступлению Д. Степанова профессор Е.А. Суханов отметил, что работа над конструкцией корпоративного договора продолжается. Минэкономразвития России занимается разработкой новой редакции Закона об АО. При этом по представленным проектам (в том числе рассмотренным на заседании Совета по кодификации) можно заключить, что представители министерства не чувствуют себя связанными положениями ГК РФ. В части регулирования акционерных соглашений они ходят пойти намного дальше, чем позволяет ст. 67.2 ГК РФ, расширив спектр вопросов, регулируемых на уровне таких договоров.
При этом ученый напомнил, что на корпоративный договор распространяются нормы договорного права, а не корпоративного. И нельзя решать посредством него корпоративные вопросы. В ином случае корпоративное право будет заменено договорным. Но нельзя забывать, что данные конструкции рассчитаны не только на крупный бизнес. Они могут реализоваться и в небольших обществах, где участники не являются профессиональными бизнесменами.
Кроме обозначенных выше ключевых проблем, Д. Степанов назвал ряд частных вопросов, связанных с корпоративными соглашениями, которые до сих пор не получили однозначного решения в российском праве.
Во-первых, вопрос, связанный с использованием конструкций tag along rights и drag along rights при структурировании корпоративного договора. О чем идет речь?
С реформой ГК РФ российским правом был признан институт опциона. Он позволяет одной стороне на условиях, предусмотренных договором, потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в частности, продажи акций, долей). В том числе он может быть предусмотрен в рамках корпоративного соглашения.
Данная конструкция удобна и применима не для всех случаев. Опцион возможен только тогда, когда продавец знает будущего покупателя. На практике между тем при закреплении обязанности участников корпоративного соглашения продать в будущем свои доли (акции) такой покупатель, как правило, неизвестен. Речь идет, как правило, о потенциальном инвесторе, который появится у компании в будущем. В таком случае в корпоративном соглашении могут быть закреплены конструкции tag along rights и drag along rights.
«Drag along right» означает право мажоритарного акционера при передаче всех своих акций на закрепленных в соглашении условиях третьему лицу потребовать от других акционеров (участников акционерного соглашения) также передать свои акции этому же третьему лицу на аналогичных условиях.
Во-вторых, неоднозначным остается вопрос о судьбе договора при смене участника (акционера).
И наконец, третья проблема заключается в том, признается ли акционерное общество в качестве стороны корпоративного договора.
Дело в том, что участники корпоративных соглашений не могут что-либо требовать от генерального директора общества. Если бы непубличное общество могло быть стороной корпоративного соглашения, проблемы бы не было.
Публичные и непубличные хозяйственные общества
Вторая часть выступления Д. Степанова была посвящена вопросам классификации юридических лиц на публичные и непубличные. Как отметил спикер, «родовой травмой» российского права являются излишняя императивность и болезненная привязанность к тем конструкциям, которые изначально были заложены юристам в голову. Так, до сих пор многие продвигают идею о необходимости установления двух различных режимов для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Притом что каких-либо объективных причин для этого нет. Деление всех обществ на публичные и непубличные предполагает единый правовой стандарт для НПАО и ООО.
С введением новой классификации хозяйственных обществ в российском корпоративном праве остался ряд нерешенных проблем.
Так, например, применительно к ООО и НПАО установлен различный порядок удостоверения решений общих собраний участников. Согласно действующей редакции ст. 67.1 ГК РФ, в НПАО принятие общим собрания решения подтверждается путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии. В ООО возможен выбор между нотариальным удостоверением или иным способом (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону), предусмотренным уставом общества или единогласным решением общего собрания.
Серьезная проблема связана с привлечением к ответственности членов органов управления и иных имеющих возможность определять действия хозяйственного общества лиц. Пункт 5 ст. 53.1 ГК РФ позволяет в непубличных обществах ограничить на уровне специального соглашения ответственность за неразумные действия. Между тем закон не определяет порядок заключения таких соглашений, их участников. Нужны детальные процедурные нормы. Если законодатель не решит этот вопрос, суды начнут проявлять активность и будут толковать п. 5 ст. 53.1 ГК РФ различным образом.
Александр Кузнецов, к.ю.н., доцент Российской школы частного права, в своем выступлении также коснулся проблемы диспозитивного регулирования ответственности директоров в непубличных обществах. Он отметил, что до сих пор судами не было рассмотрено ни одного спора, связанного с применением п. 5 ст. 53.1 ГК РФ. Предоставленная директорам возможность ограничения ответственности до сих пор не реализуются на практике. Вероятнее всего, это связано с тем, что в российском корпоративном праве до сих пор сильны традиции императивности. Участники хозяйственных отношений не верят, что суд откажет во взыскании убытков с директора при явно неразумном его поведении. Тем более что достаточно сложно провести грань между недобросовестностью и неразумностью. Представим, что имущество было продано за бесценок. При наличии соглашения об ограничении ответственности, очевидно, что любой директор начнет говорить: «Ну да, дал промах. неразумен».
По мнению спикера, в существующем виде норма п. 5 ст. 53.1 ГК РФ не заработает. Необходимо либо на законодательном уровне допустить ограничения ответственности и для недобросовестных действий, либо на уровне судебной практике определить критерии разграничения недобросовестности и неразумности применительно к данной норме. Стоит при этом учитывать, что европейские правопорядки не устанавливают возможности ограничения ответственности за недобросовестные действия. Так ли нам необходимо быть здесь пионерами? В любом случае для положительного ответа на данный вопрос должны быть существенные аргументы.
Статья приведена с сокращениям. С полным текстом статьи можно ознакомиться на сайте издания.
Экономика и жизнь, 28 октября 2016, А. Ворожевич
Опционы на доли в ООО как инструмент регулирования корпоративных отношений
Опцион, включенный в корпоративный договор позволяет создать механизм цивилизованного «развода» и раздела бизнеса между партнерами в случае наступления условий, которые могут стать препятствием для совместного ведения бизнеса и управления компанией.
Залог успешного бизнеса с партнерами – понятные и прозрачные договоренности в сфере управления компанией, распределения прибыли, привлечения финансовых средств, возможной продажей бизнеса в будущем, путей разрешения конфликтов и гипотетического «развода» и раздела компании. Если партнерами не просчитаны различные сценарии развития бизнеса, в том числе негативные, это может привести к конфликтам в будущем, результатом которых может стать невозможность принятия управленческих решений, паралич бизнеса, судебные споры, потеря клиентов. От этого страдает компания в целом и интересы всех партнеров.
Необходим юридический инструмент, который позволит достичь партнерам понятных договоренностей по основным сценариям развития бизнеса и в случае наступления оговоренных событий гарантирует процедуру цивилизованного «развода» с сохранением компании и защитой интересов всех сторон. Такими инструментами являются корпоративный договор в рамках которого партнеры устанавливают правила взаимодействия и опцион, который создает механизм автоматического выкупа долей одного участника другим по заранее установленной цене.
Опцион представляет собой соглашение в рамках которого одна сторона может своими односторонними действиями (акцептом опциона) выкупить доли другой стороны при наступлении определенных условий. На практике опционы в регулировании корпоративных отношений применяются в следующих случаях:
1) Тупиковая ситуация (deadlock).
В ряде случае для принятия стратегического решения о дальнейшем развитии компании необходимо единогласное решение партнеров или квалифицированное большинство голосов. Если между партнерами нет согласия по данному вопросу возникает тупик, никакое решение не может быть принято из-за чего старадают интересы компании в целом. При возникновении тупиковой ситуации, любая из сторон вправе реализовать реализации опцион колл (выкупить долю другого участника) или опциона пут (продать свою долю другому участнику) на предусмотренных в корпоративном договоре условиях. Это позволяет выйти из тупиковой ситуации – одна сторона получает контроль над компанией и принимает решения самостоятельно, а другая получает деньги за свою долю. Какой именно опцион будет реализован зависит от конкретных договоренностей сторон, закрепленных в корпоративном договоре.
2) Смене бенефициарного владения (change of control).
Возможна ситуация, когда партнерами являются не граждане, а организации. В этом случае, смена владельца в одной из этих организаций может являться существенным условием для совместного ведения бизнеса. Так опцион в корпоративных договорах может использоваться для реализации возложенного на участника хозяйственного общества обязанности по продаже своей доли другому участнику в случае смены бенефициарного владения. Подобные опционы позволяют застраховать совместное предприятие, в том числе, от попыток недружественного поглощения (рейдерского захвата).
3) Штрафной опцион при нарушении обязательств.
Одновременно опцион в рамках корпоративного договора может носить штрафной характер и активироваться при нарушениях, допущенных одним из партнеров или в случае если реальные финансовые показатели не оправдывают ожиданий. В число наиболее типичных нарушений, санкцией за которые может являться активация опциона являются:
— нарушение обязательств по финансированию деятельности компании;
— нарушение согласованных в корпоративном договоре обязательств по формированию органов управления компании;
— нарушение обязательств по голосованию определенным образом на собраниях;
— нарушение правил управления компанией;
— нарушение данных ранее заверений об обстоятельствах;
— увольнение ключевых сотрудников;
— утрата неких ресурсов, являющихся ключевыми.
4) Продажа компании третьим лицам.
Нередко в бизнесе случаются ситуации, когда один партнер планирует долгосрочное участие в определенном бизнесе и его развитие на протяжении долгих лет, в то время как другой нацелен на реализацию конкретного проекта, получение прибыли и переключение на другой бизнес. Подобные ситуации нередко приводят к конфликтам между учредителями, когда один настаивает на необходимости реинвестиции прибыли для развития компании, а другой настаивает на необходимости раздела прибыли между учредителями. В рамках корпоративного договора возможно предусмотреть опцион на приобретение доли в ООО в случае успешной реализации определенного проекта, получения оговоренного объема прибыли, проведения первичного размещения ценных бумаг или продажи части доли третьему лицу (инвестору). В этот момент один из партнеров может выйти из организации, продав по заранее оговоренной цене свои доли другому. Таким образом, интересы обоих партнеров будут удовлетворены.
Опционы в корпоративном могут быть связаны не столько с нарушением своих обязательств одной из сторон или попыткой разделить бизнес в случае трудностей с дальнейшим совместным управлением. Иногда с помощью опциона решается вопрос о совместной продаже компании.
К примеру, возможна ситуация, когда в организации существует мажоритарный владелец, обладающий «контрольным пакетом» долей или акций и ряд миноритариев. В какой-то момент появляется инвестор, желающий приобрести компанию. Однако, он хочет купить ее целиком, чтобы стать единственным владельцем. В таком случае в корпоративные соглашения включается условие drag-along, реализация которого также обеспечивается опционом. Это условие предоставляет держателю опциона права потребовать от другой стороны продать принадлежащие ему акции или доли совместно с держателем опциона. Благодаря этому один из владельцев компании может гарантировать перед третьим лицом (инвестором, покупателем) сделку с приобретением долей всех участников.
Зеркальной конструкцией по отношению к drag-along является конструкция tag-along. В соответствии с ней держатель опциона вправе присоединиться к другим участникам общества при продаже долей или акций третьему лицу на тех же условиях. Такая конструкция защищает скорее интересы миноритариев, давая ему возможность по своему желанию присоединиться к сделке по продаже долей, если цена ему кажется выгодной.
5) Опцион как страховочный инструмент.
Опцион также может использоваться в качестве средства страховки на случай чрезвычайных происшествий, которые могут произойти с одним из партнеров. К примеру, в нашей практике был пример, когда супруг предоставил своей жене опцион на приобретение его доли в обществе. Супруги, заключая соглашение о предоставление опциона хотели подстраховаться на случай, если с мужем что-то произойдет (болезнь или др.), и он по объективным причинам не сможет осуществлять управление компанией. В этом случае, его супруга сможет в одностороннем порядке акцептовать опцион и взять на себя управление бизнесом, чтобы не допустить сбоев в работе компании.
В корпоративном договоре оговариваются основные правила и в него же включаются опционы на выкуп долей при наступлении определенных условий. Во исполнение этих положений корпоративного договора партнеры дают друг другу безотзывную оферту, которая может быть акцептована при наступлении определенных условий. Акцепт оферты будет являться заключением договора купли-продажи.
Опционы на доли в ООО в соответствии с российским законодательством подлежат обязательному нотариальному удостоверению. Согласно ст. 429.2 опционы могут быть включены в иные соглашения (в том числе корпоративный договор). В таком случае сам корпоративный договор будет подлежать нотариальному удостоверению. Это обеспечивает «автоматизм» опциона, дает возможность держателю опциона в одностороннем порядке акцептовать его, удостоверив акцепт у нотариуса, подтвердив наступление соответствующих условий и стать владельцем доли или продать ее.