Duty of Care
What is meant by the term ‘duty of care?’ (Question 3.1a)
As a care/ support worker you owe a duty of care to the people you support, your colleagues, your employer, yourself and the general public and society.
The Social Care Institute for Excellence (SCIE) has stated that in relation to our work, the duty of care requires us to:
For more information see:
General Duty of Care
The general duty of care is a legal obligation and has been defined through common law. It applies to every person, with the capacity to carry it out, in our society in any situation and not just to us when we are engaged in working in a caring profession. Not only do we have the duty of care towards others, they, if they have the maturity and mental capacity to understand the situation and/or the physical capacity to take the appropriate action, also have a duty of care towards us. Exercising the duty of care is about acting as any other reasonable person in a responsible way towards others to keep them safe from immediate significant danger and protect from being put at risk of significant harm.
How duty of care affects your work role
Duties relating to care when in a formal health and social care role:
Support/care workers must treat service users with dignity and to work to the values of social care. The duty to conduct ourselves in our work in line with:
Use to answer question 3.1a and 3.1b of the Care Certificate
Examples of how you exercise the duty of care in your work:
Risk Management – Ensuring that
People are moved, positioned and assisted safely (e.g. using the risk enablement approach).
Equipment is safe for all parties who use and handle it and that it is moved and handled safely (e.g. hoists, wheelchairs, electrical appliances).
Food and medicines are handled safely.
People are not put at risk by other clients, staff, or company activities.
Health and Safety – Ensuring that:
Equipment is tested and maintained to minimise the risk of harm.
Fire procedures are followed.
Accidents are properly recorded.
Hygiene standards are followed.
Safeguarding – Ensuring that:
Joint adult safeguarding and protection procedures and child safeguarding and protection procedures are followed, to protect people at risk from harm and to support others to engage safely and effectively in safeguarding and protection work. This includes implementing the Mental Capacity Act. As well as following the general safeguarding procedures.
The Workplace – ensuring that:
Clients – In addition to safeguarding them from abuse. Ensuring that:
Use to answer question 3.1b of the Care Certificate
You are required to conduct yourself in both your work time and private life in a way that does not put yourself or Active into disrepute, e.g. using social networking sites whether in your own or your work time to discuss clients, carers or colleagues or breaching confidentiality.
You are required to work in accordance with the above standards, so that you can fulfil your duty of care. Failure to do this could result in a claim of negligence being brought against yourself and/ or the organisation.
Definition of Negligence
In law, three criteria must be met for negligence in the Duty of Care to be proved through the Courts. The Duty of Care must:
Where a duty of care has been breached because acts or omissions fell below the standard of an ‘an ordinarily competent’ social care worker, it is not an acceptable defence to argue this happened because if a person’s inexperience.
It is a support workers responsibility to make their line manager aware that they feel they do not have the skills or knowledge to undertake a task.
Likewise, the line manager is responsible for ensuring that tasks are only delegated to, or undertaken by, competent staff and that new members of staff are trained in order to attain the required standard.
Managing dilemmas that may arise about duty of care
The work we do in health and social care and support often puts us in difficult situations which can pose ethical dilemmas.
Examples of this are detailed below:
Use to answer question 3.2a and 3.2b of the Care Certificate
Managing dilemmas that may arise about duty of care continued
Positive Risk Taking v’s Risk Management
Focussing on social care values (such as respecting individuality, actively promoting independence, not being judgemental, respecting people’s rights etc.) enables us to make decisions and resolve dilemmas. We need to support service users to exercise their legal rights, make independent and informed decisions about the risks and know that they must not put others in significant danger as a consequence of their decision.
When we support people to make informed decisions the risks can be identified using a risk enablement/positive risk taking approach to risk management by working with the person to agree course of action to address the risk.
Positive risk taking is the up to date method of working with the service user to address the risks in relation to their care and support.
Risk management is the appropriate method for assessing risks to workers. This is reinforced in Standard 13 of The Care Certificate.
How to manage conflicts and dilemma’s in your job role
Use to answer question 3.2b of the Care Certificate
How to manage conflicts and dilemma’s in your job role
What you must not do
Where to get additional support and advice about how to resolve dilemmas
Consult your line Manager who will consider the implications of the Mental Capacity Act 2005, whether the consequences of their decision will put others in significant danger, use of a risk enablement/ positive risk taking approaches.
It might be helpful to discuss dilemmas about the ethics of practice with colleagues but you must not assume that someone, even with years of experience, may give you the correct advice. Always seek authorisation and endorsement from a Manager.
Use to answer question 3.2c of the Care Certificate
The Anatomy of Corporate Law: К вопросу о стратегиях регулирования сделок с заинтересованностью
По просьбе редакции сайта публикую этот материал в блоге. Ранее он был размещен в разделе статей.
23 апреля 2014 года М-Логос проводил круглый стол, посвященный сделкам с заинтересованностью. Он так и назывался. «Сделки с заинтересованностью. Стратегии регулирования».
Было очень интересно присутствовать на этом мероприятии. Дискуссия получилась интересной. Спасибо Артему Карапетову за организацию подобных мероприятий.
Рискну в данном блоге поделиться своими наблюдениями по вопросам, затронутым в ходе мероприятия.
Надо сказать, что существует две фундаментальные работы по сравнительному корпоративному праву.
Первая книга – «Анатомия корпоративного права». Книжка авторского коллектива с участием Ренье Краакмана, профессора Гарвардского Унивеситета, School of Law. Замечательная книга с очень высоким уровнем теоретизации проблемы и абстрактным подходом. Книга выдержала два издания. Во втором изменился авторский коллектив. Книжка читается очень легко. И она небольшая, что, несомненно, является ее плюсом. Yale Law Journal об это книге написал, что «книга является самым важным изданием в области корпоративного права за последние 10 лет… Для исследований в области сравнительного корпоративного права будущее начинается здесь». Возникает сильное желание перевести ее на русский язык.
На эту книгу ссылался Александр Кузнецов в своей статье. Вторая, это книжка двух авторов, один из которых Андреас Каан, профессор Франкфуртского Института Финансов и Права, Университет Гете. Тоже достойное издание. Однако там больше приложений в виде кейсов. Название книги – «Сравнительное корпоративное право».
Не стану подробно пересказывать содержание данной главы. Позволю себе коротко изложить основные стратегии регулирования.
Первое, это disclosure. С этого все начинается и это обязательный элемент, так или иначе признаваемый всеми ведущими юрисдикциями. В следующих публикациях я рассмотрю пример нарушения этого правила в контексте корпоративных норм штата Делавер.
Второе, это dissolution. Это специальный способ защиты прав миноритария в закрытых небольших (privately held/closed) компаниях. Мне не известны случаи его адаптации в российской действительности. Явление глубоко не раскрыто в «Анатомии корпоративного права», но существует достаточное количество литературы по этой теме, тем более, что этот способ защиты получил дальнейшее свое развитие в новом Законе о компаниях 2006 года UK. Суть его заключается в следующем:
Компании, корпорации признаются логическим продолжением развития идеи партнерства. Вообще, компания – это договор. Звучит категорично, я понимаю, но если немного почитать мировых авторов об этом, то сомнений не остается.
Товарищ при существенном нарушении своих прав большинством должен иметь право на прекращение товарищества. Некое рудиментное проявление права dissolution можно увидеть в праве товарища заявить о прекращении договора о партнерстве. Вопрос об этом очень хорошо рассмотрен в «Pettet’s Company Law. Company and Capital Market Law». Наверно, это один из самых лучших и занимательных учебников по корпоративному праву UK.
В новом Законе о компаниях 2006 года этот способ назван как unfair prejudices remedy. Если акционера притесняют (или он oppressed в терминологии Закона), то он традиционно мог заявить требование о принудительной ликвидации компании – mandatory winding up on equitable grounds. Это радикальная мера и поэтому новый закон наделил суд широкими полномочиями по избранию способа защиты миноритария. Так, суд может принудить компанию выкупить акции миноритария (share purchase order, авторитетный кейс – Re Company 006834/88), может обязать мажоритария выкупить акции миноритария или, это тоже вариант, заставить мажоритария продать акции миноритарию. Логично, что для целей поддержания оборота разумно не ликвидировать бизнес, а предоставить суду альтернативы. Этому посвящена секция 994 обновленного Company Act 2006.
Этот иск не является деривативным, косвенным, и заявляется самим акционером в защиту собственных интересов. Для юристов, практикующих M&A transactions принципиально понимать, что данное средство защиты является, что называется, статутным. Оно не может быть ограничено by shareholders agreement or equal arrangements. Требование по нему всегда может быть заявлено в суд, вне зависимости от наличия арбитражной оговорки. Если станет интересно, могу написать отдельный пост на эту тему.
Следующая стратегия – это одобрение сделки директорами, не заинтересованными в сделке. В той или иной форме необходимость одобрения незаинтересованным большинством признается ведущими режимами. Некоторые из них налагают и дополнительные требования на такое одобрение. Такое одобрение игнорируется, если оно принято при недостаточном раскрытии, bad faith, если это откровенно связано с распылением активов (waste of assets).
Наверно, ключевая роль в регулировании сделок с заинтересованностью отводится установлению стандартов fiduciary duties, а именно – duty of loyalty. Этот сет основан на доктрине agency, посредничества, по существу, на особом доверительном характере отношений поверенного и доверителя. Речь идет о фидуциарных обязанностях, duty of care, duty of loyalty. Последнее, наверно, и следует признать ключом к регулированию сделок с заинтересованностью.
Первым субъектом такой обязанности традиционно признается board и его члены. Сделка с заинтересованностью подлежит одобрению советом директоров.
Здесь также применяется и правило business judgment rule – суд не вторгается в компетенцию директоров без достаточных оснований. Но это правило не универсальное. Оно иногда в ряде случаев не применяет. Позже об этом.
Надо сказать, что само по себе нарушение фидуциарной обязанности не влечет признания сделки недействительной. Типичным последствием нарушения duty of loyalty, видимо, следует признать требование об убытках к директору. Требование об убытках принадлежит компании и может быть заявлено акционером лишь по косвенному иску.
Что касается недействительности сделки. Существует шесть хорошо известных доктрин признания сделок недействительными: undue influence, fraud, misrepresentation, duress, mistake, illegality.
Помимо этого, в случае, когда субъект fiduciary duty (duty of loyalty) нарушает свои обязанности и другая сторона об этом знает, то:
1) Сделка порождает правовые последствия, но она может быть оспорена;
2) Если сделка еще подлежит исполнению, то суд может признать ее необязательной для компании;
3) Компания может истребовать от лица, знающего о нарушении и вступившего в такую сделку, и денежные средства и активы;
4) Такой порочный контрагент компании признается держащим актив в трасте для компании, со всем сетом фидуциарных обязанностей соответственно.
Более подробно об этом можно почитать здесь – Rolled Steel Priducts (Holding) v British Steel Crortion [1986] Ch 246.
Но повторюсь, принципиальным способом защиты будут убытки. Суд будет стараться до конца придать сделке силу, при условии, однако, что контрагент не знал о совершении сделки в нарушение фидуциарных обязанностей. В контексте сделки с заинтересованностью, контрагент является очевидно информированным о таком нарушении.
В ряде случаев субъектом фидуциарной обязанности признается также и мажоритарий. Думаю затронуть эту тему в последующих публикациях.
В контексте группы компаний сделки также могут стать предметом судебного контроля. «Анатомия корпоративного права» указывает, что наиболее разработанным в области одобрений внутригрупповых сделок следует признать немецкое законодательство (Konzernrecht). Так, если материнская компания наделена полномочиями давать указания конкретной дочерней компании вести дела в интересах (во благо) всей группы, но не в интересах (не во благо) этой дочерней компании, то материнская компания обязана соответственно компенсировать возможные убытки (с учетом благ приобретенных дочерней компанией). Миноритарий дочерней компании наделен правом заявить косвенный иск к материнской компании.
Напишу позже про Делавер и распределение бремени доказывания.
Duty of care не заканчивается у ворот компании
В прошлой колонке я делился взглядом на CSR — корпоративную социальную ответственность. Сейчас же хочу сфокусироваться на одном ее важном аспекте — duty of care.
Давайте начнем с определения. Duty of care — это отношения человека\компании к людям, проявление бдительности, внимания, осторожности и здравомыслия, с которыми действует благоразумный человек в сложившихся обстоятельствах. В противном случае действия считаются небрежными, а возмещение любого ущерба, к которому такое поведение приводит, может быть затребовано в иске о халатности.
Важно также помнить, что ответственность работодателя за сотрудников не заканчивается у ворот компании. Рисков предостаточно: опасность может подстерегать даже за углом. В конце концов, нельзя исключать, что бизнес-путешественник заболеет. Получается, что командировка — это самое «рискованное» предприятие, которое только может быть.
Именно поэтому компании всегда следует проводить перед командировкой подготовительную работу и оказывать деловому туристу поддержку во время всего путешествия. Что это значит? В первую очередь — осуществлять закупки не только с учетом тарифов поставщиков, но и руководствуясь аспектами безопасности.
Так, некоторые авиаперевозчики значатся в «черном списке», поскольку не отвечают минимальным требованиям безопасности. Если вы путешествуете в страны первого мира, об этом можно не беспокоиться: аэропорты здесь не дают прав на посадку такой авиакомпании.
Моему другу довольно часто приходится ездить на восток Конго. Так вот, чтобы добраться до места назначения, он садится на вертолет Ми-8 (иногда даже Ми-4) в компании пьяных пилотов. Как вы думаете, чувствует ли он себя в безопасности? Едва ли. Есть ли у него альтернатива? Перемещаться наземным транспортом там вряд ли безопаснее.
То же самое и с гостиницами. В странах первого мира еще можно чувствовать себя в безопасности, особенно если речь об отеле одной из международных цепочек с известным названием. Но они есть не везде. Кроме того, иногда небольшие гостиницы предлагают лучшее соотношение цена\качество, — но как узнать, безопасны ли они и комфортны?
К слову, ассоциация АБТ-ACTE Russia запустила программу «Аттестация Бизнес- и Конференц-отелей», которая призвана дать ответы и на вопросы относительно стандартов безопасности, мер противопожарной защиты в гостинице и так далее. К настоящему времени эту процедуру прошли более ста российских отелей бизнес-класса. Проект скоро охватит и другие страны — Бразилию, Индию, Китай, Южную Африку.
А теперь, что касается транспорта. В Москве мне приходилось часто менять личного шофера. Понадобилось немало времени на то, чтобы найти человека, который отличается сдержанной манерой вождения и достаточно терпелив, чтобы доставить меня из пункта А в пункт B вовремя, при этом не рискуя моей и своей жизнью. В этом вопросе излишне делиться другими примерами: вы сами знаете, какими разными бывают водители, особенно а этом городе.
Все это входит в обязанности тревел-менеджера. И, поверьте, некоторые относятся к этому достаточно ответственно. К примеру, в компании Ford Motor Company, которой я помогал проанализировать эти три «компонента» (воздушные перевозки, гостиницы, аренда лимузинов), когда она выходила на российский рынок, существует особенная практика: до заключения соглашения с поставщиками сотрудники ее службы безопасности лично проверяют поставщиков, — и тарифы потенциального партнера не играют здесь решающего значения.
Кроме того, при ведении бизнеса в зарубежной стране необходимо учитывать ее культурные особенности. Чтобы быть успешным за границей, требуется понимать местные традиции и порядки, — особенно при первой встрече, когда вы только начинаете устанавливать деловые отношения.
Кстати, а знаете ли вы, кто в компании отвечает за информирование бизнес-путешественников о возможных рисках в зарубежных командировках? Если да — мои поздравления вам и вашей компании. Но что-то мне подсказывает, что большинство читателей сейчас растеряны и не могут ответить на мой вопрос.
Обязательно обратите внимание на специфику страны назначения. Это полезная информация, которая может помочь вам познакомиться с ее культурой, а также избавить от потенциально опасных ситуаций. К примеру, в арабских государствах люди привыкли подходить друг к другу довольно близко — границы личного пространства, комфортные для партнеров, приближаются к 20 см, в то время как в мире «белых людей» это — от 50 см и больше.
Не помешает изучить и язык тела — казалось бы, что в нем такого! Однако его знание поможет избежать нежелательных казусов. Например, направленные вверх два пальца вашей руки в одной стране означает «победу» (Victory), а в другой — «у вашей жены роман». Какая разница!
Бизнес-путешественника следует предупредить, какие районы страны или города лучше избегать. И я знаю, о чем говорю! Однажды ночью в Мадриде мне пришлось идти от площади Пласа-Майор к Hardrock Café. И самый короткий маршрут, который мне подсказала карта, лежал через небезопасный «квартал красных фонарей». Меня попытались ограбить! Хотя в целом в столице Испании вполне безопасно.
Или возьмем Бразилию. На расстоянии фавелы в Рио-де-Жанейро выглядят очень живописно. Но есть ли гарантия в том, что в этих трущобах вы, человек, в котором легко распознать иностранца, не оставите все свои деньги?
Думаю, не стоит объяснять, какому риску подвергаются сотрудники, которые отправляются в Сирию или Ирак.
Бизнес-туристы должны знать, что делать и куда обращаться в случае чрезвычайной ситуации. Чаще всего экстремальные происшествия связаны со здоровьем деловых путешественников, большинство из которых, как и я, уже в возрасте, имеют небольшой, но избыточный вес. Что делать, если, не дай бог, случится сердечный приступ или менее опасное, но весьма болезненное смещение межпозвоночного диска? Куда обращаться? Замечу, что медицинская помощь значительно различается между Лондоном и Калькуттой, Москвой и Лесосибирском.
У ваших сотрудников есть соответствующие контактные данные для таких случаев? И, пожалуйста, помните, что чаще всего это личные ситуации: связаны с проблемами со здоровьем, ограблением или чем-то подобным. Не всегда приходится иметь дело (хотя и не исключено) с терактом в центре Бангкока.
У делового путешественника в командировке должны быть, как минимум:
• Поддержка представителя компании в режиме 24/7;
• Доступный и действующий круглосуточно номер вашего тревел-агента;
• Контактная информация Российского Посольства (если путешественник — гражданин России);
• Экстренные номера полиции, пожарной службы и общественной скорой помощи.
А как вы, будучи тревел-менеджером, получаете информацию о чрезвычайных ситуациях в странах, куда направляются или уже находятся ваши сотрудники? Вы просто регулярно смотрите новости или у вас есть более сложные решения? В случае неопределенности или реальной чрезвычайной ситуации вы можете щелчком мыши узнать об этом и о том, кто из ваших бизнес-туристов сейчас там находится, как на них выйти и как помочь?
К счастью, существуют внешние решения для поддержки этого процесса профессиональным способом. И реальным помощником здесь может быть TMC, поскольку у ее специалистов есть доступ к «черным спискам», они хорошо информированы и получают от клиентов отклики, связанные со стандартами охраны здоровья и безопасности всех поставщиков. Кроме того, помните о программе аттестации АБТ-ACTE Russia.
Есть профессиональные консультанты, которые читают лекции по культурным различиям и рассказывают о том, что лучше не делать в той или иной стране. Наконец, такие организации, как ISOS (International SOS), заботятся о здоровье и безопасности вас и сотрудников вашей компании круглосуточно в любой точке земного шара.
Не забывайте о трекинге (отслеживании) бизнес-путешественников. Есть поставщики, специализирующиеся на непрерывном предоставлении самой актуальной информации о месте, в котором находится в данный момент деловой путешественник. Благодаря их возможностям вы можете отслеживать путешественников в любой момент времени одним щелчком мыши.
Если сотрудникам приходится вести бизнес в удаленных районах, процедуры защиты должны быть серьезнее. Один из моих клиентов строит объекты газовой промышленности по всему миру. Так вот на каждом круглосуточно дежурит полностью оборудованная машина скорой помощи, часто в сопровождении джипов или даже вертолета — для быстрой эвакуации.
Не всегда стоит идти на такие крайние меры. Мой пример лишь демонстрирует, что возможные риски и забота о безопасности и здоровье сотрудника могут значительно различаться.
Каждой компании, в которой есть путешествующие сотрудники, нужно иметь концепцию duty of care и четко ее придерживаться, а каждый тревел-менеджер как минимум должен быть в состоянии следить за бизнес-туристами, находящимися в любом месте и в любое время.
Пожалуйста, пусть командировки ваших сотрудников всегда будут безопасными!
Винфрид Баркцайтис,
владелец Barczaitis GbR Business Support,
директор по развитию АБТ-ACTE Russia
Служить акционерному обществу!
Оглавление журнала
- В статье «Система корпоративного управления: формирование совета директоров», опубликованной в предыдущем номере журнала (Управление компанией. 2004. № 3. С. 34-40), описывались роль и место совета директоров в системе корпоративного управления. Совет директоров (СД), в частности, рассматривался как «агент» (доверительное лицо) акционеров, который должен следить за соблюдением их интересов посредством контроля над менеджментом. Однако в состав СД входят физические лица, у которых могут быть и свои собственные интересы. Вследствие этого регулирование поведенческих аспектов деятельности директоров приобретает важное значение для обеспечения нормального функционирования данного органа управления. В развитых странах были разработаны определенные стандарты поведения членов СД, призванные защитить акционеров от недобросовестных директоров. В рамках статьи будут рассмотрены общее содержание фидуциарных обязанностей членов СД с точки зрения зарубежного и российского законодательства, а также основания для привлечения отдельных директоров к ответственности за невыполнение этих обязанностей.
Обязанности членов совета директоров: международная практика
Давит Карапетян проект IFC «Корпоративное управление в России», заместитель руководителя, канд. юрид. наук, г. Москва
Рассмотрим главные признаки указанных обязанностей.
Обязанность проявлять заботливость
Именно в связи с рассматриваемой обязанностью в странах англосаксонской правовой семьи возникло правило бизнес-суждения (business judgеment rule). В наиболее простом виде это правило означает: директор, который действовал в момент принятия решения разумно и с должной заботливостью, может быть освобожден от ответственности, даже если акционерная компания понесла убытки в результате реализации решения СД.
Обязанность соблюдать лояльность
Обязанность соблюдать лояльность в целом означает, что члены СД должны действовать в интересах общества. Однако на деле принцип лояльности шире. Он включает в себя также стандарты поведения директора при возникновении конфликта интересов между ним и обществом. Среди таких конфликтов следует особо выделить конкуренцию общества с директором, являющимся в какой-либо иной своей деятельности участником рынка, где развивается бизнес данного общества, или участником смежного рынка.
Согласно первой теории, каждый директор должен действовать в интересах всех акционеров, т. е. его деятельность не должна зависеть от тех лиц (контролирующего, крупного, миноритарного акционера или группы акционеров), которые выдвигали и выбирали его в члены СД. Всем директорам полагается выработать взвешенный подход к позициям, занимаемым различными акционерами.
В основе второй теории лежит утверждение, что в процессе принятия решений СД и его члены должны учитывать не только интересы всех акционеров, но и интересы других сторон, таких как работники, поставщики, клиенты, кредиторы компании, государство, общественность. Теория заинтересованных сторон, характерная прежде всего для континентально-европейской правовой системы, в последние годы получает все большее распространение и в англосаксонских странах. В частности, в некоторых американских штатах уже приняты так называемые законы о других заинтересованных сторонах (other constituency statutes).
- Факт избрания в члены СД означает, что директор выражает личную преданность обществу и признает превалирование интересов общества над своими личными интересами в случае возникновения конфликта интересов. Из данного факта следует также, что член СД не должен использовать в личных целях имущество общества. Кроме того, он не вправе извлекать личную выгоду из информации и коммерческих возможностей, оказавшихся доступными ему благодаря членству в СД. Наконец, директор может участвовать в конкурирующем обществе, только если это одобрено незаинтересованными членами СД.
В развитых странах существует такой важный признак обязанностей членов СД, как непосредственная связь между исполнением обязанностей и возможностью привлечения директоров к ответственности7. При этом, как уже отмечалось выше, действия, причинившие вред обществу, считаются правомерными, если члены СД выполнили все свои фидуциарные обязанности должным образом.
В заключение стоит подчеркнуть, что проблемам, связанным с фидуциарными обязанностями членов СД, в отечественной юридической литературе пока не уделяется значительного внимания. Очевидно, что многое будет решаться в процессе развития судебной практики, так как понятия добросовестности, разумности, лояльности и заботливости не могут быть урегулированы в законодательстве исчерпывающим образом. В то же время крайне важно детально изучить теорию и практику развитых стран и внедрить в российские корпоративные отношения надлежащие стандарты поведения членов СД.
Анализ обязанностей членов СД был бы неполон без обсуждения вопросов, связанных с ответственностью директоров. Как известно, соблюдение стандартов поведения обеспечивается в значительной мере угрозой возникновения серьезных негативных последствий. Поэтому закон предусматривает определенные меры ответственности членов СД за неадекватное выполнение своих обязанностей, которые рассматриваются во второй части данной статьи.
Гражданско-правовая ответственность члена совета директоров
Илья Полуяхтов проект IFC «Корпоративное управление в России», консультант по юридическим вопросам, канд. юрид. наук, г. Екатеринбург
Обращение к теме ответственности членов СД обусловлено рядом обстоятельств. С одной стороны, Кодекс корпоративного поведения8 и Белая книга по вопросам корпоративного управления в России9 обозначили в качестве приоритетной задачи приведение в действие механизма ответственности директоров. С другой стороны, сложившаяся правоприменительная практика не позволяет говорить о сколько-нибудь эффективном использовании существующих норм, которые регулируют ответственность членов СД. Причины этого не только в небольшом количестве конфликтов между СД и акционерами10, но и в особенностях законодательного оформления данных отношений. В то же время ответственность, наряду с честностью и информационной прозрачностью, после недавних скандалов с компаниями Enron, Worldcom, Ahold и пр. стала одним из центральных элементов корпоративного управления.
Раскрытие содержания этих требований (фидуциарных обязанностей) представляет собой одну из наиболее трудных задач, до настоящего времени успешно не решенную, наверное, ни одной правовой системой.
Гражданско-правовая ответственность: основание и условия
Как отмечал еще Г. Шершеневич, гражданское правонарушение имеет место не только там, где действие наказуемо, но и там, где оно, не будучи наказуемо, нарушает субъективное право и причиняет имущественный вред13. Если оставить в стороне теоретические споры по поводу состава гражданского правонарушения, то, опираясь на положения ст. 71 Закона об АО, в качестве общего правила можно указать: основанием привлечения к ответственности является противоправное деяние; условиями являются наличие вреда14, причинной связи, вины члена СД. Причем если ГК не предполагает существования каких-либо исключений, касающихся обязанности возместить убытки, то Закон об АО допускает, что иные основания и размер ответственности могут быть установлены федеральными законами. Видимо, данная норма Закона ориентирована на специальные акты об акционерных обществах, являющихся банками, инвестиционными и страховыми компаниями. В целом условия ответственности за принятие членами СД решений, в результате реализации которых компания понесла убытки, соответствуют общим условиям гражданско-правовой ответственности, выработанным в юридической литературе.
Что касается иных форм гражданско-правовой ответственности (неустойка, штраф), то для их применения нет надобности в доказывании убытков, вины и причинной связи. В этом случае необходимо и достаточно установить факт противоправного нарушения обязательства.
Наступление ответственности, согласно ст. 71 Закона об АО, связывается с осуществлением действий или случаями бездействия, из-за которых у общества возникают убытки. Действие и бездействие в юридической литературе принято объединять родовым термином «деяние». Какие именно деяния могут стать причиной убытков и, соответственно, поводом для включения механизма ответственности, установленного ст. 71 Закона об АО? Прежде всего это деяния, связанные с реализацией компетенции СД. Например, решение об одобрении крупной сделки, оказавшейся для компании убыточной. В равной степени и бездействие, выразившееся в непринятии решения по важному для деятельности общества вопросу, также может повлечь за собой ответственность. Если член СД совершает какое-то деяние, которое выходит за рамки его компетенции, определенной законодательством, уставом и положениями договора с членом СД, то вступает в действие механизм внедоговорной ответственности, на которую распространяются положения, установленные в гл. 59 ГК, а не в ст. 71 Закона об АО.
Как следует из п. 2 ст. 71 Закона об АО, ответственность члена СД наступает только за убытки, причиненные виновным деянием. Вопрос о вине как условии ответственности увязывается в Кодексе корпоративного поведения с обязанностями членов СД действовать в интересах общества, добросовестно и разумно. Учитывая закрепленную в ГК презумпцию добросовестности действий (ст. 10), многие специалисты делают вывод, что эта презумпция применительно к деятельности органов юридического лица означает презумпцию невиновности члена СД за совершенные им действия16. Думается, это мнение ошибочно.
Добросовестность в гражданском праве принято делить на два вида: субъективную и объективную. Примером первой является ст. 302 ГК: лицо не знало и не должно было знать о том, что своими действиями оно нарушает чье-то право. Примером второй является норма поведения обычного порядочного и честного человека, участвующего в определенных отношениях (ст. 53 ГК и п. 2 ст. 6 ГК). Как отмечал М. Агарков, добрая совесть в объективном смысле есть не что иное, как честность в отношениях между людьми18. Понятие объективной добросовестности отражает запрет злоупотребления правом, установленный ст. 10 ГК.
По отношению к ответственности членов органа управления акционерным обществом это означает следующее: когда речь идет о применении к данному органу каких-либо санкций, но не ответственности (например, в виде досрочного прекращения полномочий), необходимо исходить из презумпции добросовестности его действий. Если же ставится вопрос о возмещении убытков, причиненных обществу деятельностью органа, следует исходить из презумпции виновности. Соответственно, в первом случае бремя доказывания недобросовестности лежит на стороне, требующей применения санкций, не связанных с ответственностью; во втором же случае бремя доказывания невиновности лежит на органе, действия которого привели к убыткам.
Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению ФКЦБ России (ныне преобразуемой в Федеральную службу по финансовым рынкам), предлагает констатировать добросовестность в случае, если лицо лично не заинтересовано в принятии конкретного решения и внимательно изучило всю информацию, необходимую для принятия решения (например, заключение аудитора или рекомендации юриста), причем иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что данное лицо действовало исключительно в интересах акционерного общества.
Предложенный автором подход к привлечению членов СД к ответственности, думается, сможет облегчить практическую реализацию механизма ответственности, так как позволяет обеспечить правильное распределение бремени доказывания.
Следует отметить также, что акционерное законодательство Германии исходит из презумпции виновности органа юридического лица (п. 2 § 93 Акционерного закона).
Обстоятельства, исключающие ответственность члена совета директоров
По общему правилу ответственность члена СД исключается при отсутствии вышеназванных условий. В то же время Закон об АО называет ряд обстоятельств, наличие которых делает невозможным привлечение к ответственности в любом случае: не несут ответственности директора, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, а также директора, не принимавшие участия в голосовании. Наличие/отсутствие этих обстоятельств определяется в соответствии с данными, содержащимися в протоколе и стенограмме заседания СД. Таким образом, надлежащее составление этих документов приобретает важное значение.
Как быть в ситуации, когда протокола нет или в нем не отражено волеизъявление члена СД? Представляется, что, если решение было принято и исполнялось обществом, следует исходить из ответственности всех директоров. Также следует иметь в виду, что, если директор направил в СД свое письменное волеизъявление, решение о привлечении к ответственности будет опираться на это письменное мнение.
Далее нуждается в раскрытии такое понятие, как «член СД, не принимавший участия в голосовании». Следует ли понимать под этим лицо, которое вообще не принимало участия в заседании СД, или лицо, которое воздержалось от голосования по конкретному вопросу? Представляется, что смыслу Закона об АО соответствует первое толкование, так как членство в СД предполагает активную позицию участника в принятии решений по вопросам повестки дня. Воздержание от голосования по вопросу, который был решен таким образом, что у общества возникли убытки, не соответствует интересам общества. В юридической литературе можно встретить и более жесткий подход. Так, И. Иванов предлагает увязывать освобождение от ответственности с тем, что член коллегиального органа официально и в определенный законом срок довел до сведения общества свое аргументированное несогласие с решением; препятствовал, при наличии фактической возможности, принятию решения и добивался его пересмотра и т. д.20
Общим правилом в определении размера ответственности является принцип полного возмещения убытков. Это означает, что за основу такой оценки берется полная величина убытков потерпевшей стороны, которая определена ст. 15 ГК как сумма реального ущерба и упущенной выгоды. Законом или договором может быть предусмотрено возмещение убытков и в меньшем размере.
В силу п. 3 ст. 71 Закона об АО размер ответственности определяется с учетом обычных условий предпринимательского оборота и иных обстоятельств, имеющих значение для дела. Тем самым суду предоставлено право отступить от принципа полного возмещения убытков. Такое решение законодателя выглядит обоснованным. Суд получает возможность более гибко подходить к размеру ответственности, соотнося ее с характером допущенного нарушения и потенциальной величиной убытков.
© Интернет-проект «Корпоративный менеджмент», 1998–2021