Процессуальные ошибки арбитров и исполнимость арбитражного решения
В качестве оснований для отказа в признании арбитражных решений, наиболее часто сторонами заявлялись такие, как нарушение публичного порядка – в 42 делах (статья V2(b) Конвенции), за ними следует ненадлежащее уведомление или невозможность представить свою позицию – в 34 делах (статья V1(b) Конвенции), наконец, выход арбитрами за пределы своих полномочий – было заявлено в 13 делах (статья V1(c) Конвенции). Примечательно, что с увеличением суммы взыскиваемых средств, уменьшается процент удовлетворенных заявлений[1]. Зачастую, отказывая в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного иностранным арбитражным институтом, российские суды ссылаются на неприменение права, подлежащего применению или его неправильное применение.
Российские суды в таких ситуациях указывают, что решение не соответствует принципу законности, и тем самым нарушает публичный порядок РФ. Однако в иностранных судах, зачастую, применяется другой подход к решению данной проблемы. Настоящее исследование посвящено процессуальным подходам зарубежных судов к последствиям ошибок состава арбитража при установлении применимого права и его применении.
Все ли ошибки в установлении права имеют одинаковые последствия?
Арбитраж рассмотрел спор, руководствуясь соображениями справедливости (ex aequo et bono)
Согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (далее – Типовой закон), Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Если отсутствует указание об ином, любое обозначение права или системы права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве “дружественного посредника” лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это.
В Типовом законе отсутствует указание на то, какие последствия возникнут, если суд совершит ошибку при установлении применимого права или, например, если будет применено Английское право несмотря на то, что стороны избрали право Франции. Такой же вопрос возникает в случае, если суд решил спор ex aequo et bono, несмотря на отсутствие на то полномочий.
При решении этой проблемы имеет большое значение разграничение фактической ошибки суда и нарушения судом арбитражной процедуры или компетенции. Ни Типовой закон, ни Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений не допускают отмену решения арбитража или отказ в приведении его в исполнение в связи с допущенной арбитражем ошибкой в праве или ошибкой в факте.
Стороны могут предпринимать попытки отменить или не допустить приведения в исполнение решения арбитража в связи с тем, что процедура была проведена не в соответствии с соглашением сторон, или дело было рассмотрено не в соответствии с правом места арбитража, или суд вышел за рамки арбитражного соглашения.
В деле Quarella Spa v Scelta Marble Australia Pty Ltd [2012] SGHC 166[2] стороны в арбитражном соглашении установили, что к спору будет применяться Венская конвенция 1980, и не будет применимо итальянское право. В начале рассмотрения спора стороны соглашались с применением к спору итальянского права. Но затем одна из сторон изменила свое мнение и сослалась на соответствующий пункт соглашения, исключающий применение к отношениям сторон права Италии. Тем не менее, арбитражный трибунал решил, что применимым будет итальянское право. Именно на данном основании проигравшая сторона попыталась отменить арбитражное решение. Однако суд счел, что арбитражем не было проигнорировано условие соглашения сторон о выборе применимого права. Из решения арбитража усматривалось, что арбитрами оценено соответствующее условие соглашения о применении Венской конвенции и сделан верный вывод о том, что стороны определили, что Конвенция применяется в той мере, в какой это предусмотрено самой Конвенцией. Если она не может быть применена полностью или в части, то применимым будет итальянское право. Сторона не смогла доказать, что арбитражная процедура не соответствовала соглашению сторон, а лишь ошибки в праве оказалось недостаточно для отмены арбитражного решения.
В канадском деле SMART Technologies ULC v Electroboard Solutions Pty Ltd [2017] ABQB 559[3] сторона ссылалась на то, что арбитры вынесли решение ex aequo et bono, не будучи уполномоченными на это сторонами. Суд указал, что решение может быть отменено, если арбитражный трибунал вышел за рамки арбитражного соглашения сторон, и не может быть отменено лишь на том основании, что сторона не согласна с выводами решения. В данном деле арбитраж имел полномочия рассматривать дело и рассмотрел его. То, каким образом арбитражный трибунал пришел к тому или иному выводу, не может служить поводом для отмены решения на основании того, что арбитражная процедура не соответствовала соглашению сторон.
Арбитраж не применил право или применил его неправильно: есть ли разница?
Зарубежные ученые единогласно приходят к выводу, что существует разница между ситуацией, когда суд не применил применимое право и когда суд применил его неправильно. Данные различия можно проиллюстрировать английским делом B v A [2010] EWHC 1626 (Comm)[4], в котором сторона ссылалась на то, что арбитраж допустил настолько грубые ошибки при применении испанского права, равнозначные тому, что он бы вообще его не применил, то есть арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон. Суд отказал в удовлетворении требования об отмене решения арбитража, указав, что даже принимая во внимание допущенные арбитражем ошибки, в отсутствие сознательного игнорирования арбитрами положений испанского права, решение арбитража не может быть пересмотрено.
Только в случае если арбитраж полностью проигнорировал применимое право и решил спор на основании иного, чем избранное сторонами, права, можно сказать, что процедура проведена с нарушением соглашения сторон. В то же время в иностранной практике и такое нарушение редко приводит к отмене решения арбитража. Это объясняется тем, что жалобы сторон на то, что арбитры полностью проигнорировали применимое право, крайне редки. Намного чаще стороны ссылаются на неправильное его применение. В качестве примера можно привести дело Beumer Corp. v ProEnergy Services, LLC, № 17-2868 (8th Cir. Aug. 9, 2018)[5], когда в признании недействительным решения арбитража отказано. Фабула дела такова: стороны в договоре согласовали лимит ответственности, а также договорились, что в случае спора проигравшая сторона возмещает другой стороне расходы на представителя. Арбитраж взыскал убытки в размере, ограниченном договором, а также дополнительно расходы на представителя. Арбитр посчитал, что расходы на представителя не попадают под ограничение ответственности, установленной в договоре, поскольку они не являются убытками, размер которых был ограничен договором. Проигравшая сторона посчитала, что арбитр вышел за пределы своей компетенции, поскольку проигнорировал соответствующий пункт соглашения сторон, а также положения права Штата Миссури (стороны согласовали его применение), в соответствии с которым расходы на представителя являются убытками. Суд указал, что ошибка в праве или факте не является основанием для отмены решения арбитража. Суд также не нашел доказательств, подтверждающих, что арбитр намеренно проигнорировал выбор сторонами права штата Миссури. Суд также указал, что его оценка того, правильно ли арбитр решил дело по существу не имеет значения и не может являться основанием для отмены арбитражного решения[6].
Таким образом, зарубежные суды исходят из того, что решения, вынесенные арбитражем, сохраняют силу, даже если в них допущены ошибки в праве или ошибки в факте. Такие ошибки не приравниваются к проведению арбитражной процедуры в противоречии с соглашением сторон. Пороки в применении применимого права не могут являться основанием для отмены или отказа в приведении в исполнение арбитражного решения.
Практика в России
Ситуация в Российской Федерации несколько иная. Основанием для отказа в приведение в исполнение решение суда может стать неверное определение арбитражем применимого права. Суды указывают, что в таком случае решение не соответствует принципу законности, и тем самым нарушает публичный порядок Российской Федерации.
Иллюстрацией такого подхода может служить Определение Верховного Суда РФ от 31.10.2018 N 305-ЭС18-17016 по делу N А40-239803/2017. При рассмотрении настоящего дела, отказывая в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, суды руководствовались положениями статьи 31 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и исходили из того, что третейский суд неверно определил нормы применимого права.
В соответствии с п. 6.4 договора о беспроцентной финансовой помощи все споры, возникающие по договору или в связи с ним, и неразрешенные путем переговоров сторон, подлежат рассмотрению в соответствующем хозяйственном суде по месту нахождения ответчика в соответствии с действующим законодательством Украины.
Отказывая в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, суд исходил из того, что третейский суд применил к спорным правоотношениям сторон право Российской Федерации, в то время как должен был руководствоваться нормами права, о применении которого стороны заключили соглашение.
Аналогичные выводы были сделаны судами и в иных судебных актах (Определение Верховного Суда РФ от 31.10.2018 N 305-ЭС18-17029 по делу N А40-239807/2017; Определение Верховного Суда РФ от 31.10.2018 N 305-ЭС18-17027 по делу N А40-239650/2017; Определение Верховного Суда РФ от 31.10.2018 N 305-ЭС18-17013 по делу N А40-239810/2017).
Сложившаяся в настоящее время судебная практика российских судов по данному вопросу, по нашему мнению, все же не является оптимальной. Учитывая договорную природу арбитража, представляется, что последствия ошибок состава арбитража в процессе установления и применения норм права должны лежать в частно-правовой плоскости. Такие негативные последствия должны возлагаться на стороны как риски совершенного ими выбора арбитража, а также арбитражного института, администрирующего процесс. Безусловно, такие обстоятельства за редким исключением не должны являться основаниями для фактического пересмотра арбитражных решений государственными судами.
Ссылки на источники:
[6] Ken Slavens on September 25, 2018 Why getting the wrong result in arbitration may be what you bought. Posted inclaims and disputes, construction contracting, litigation, state and local procurement law.
Справедливость в международном праве
Концепция справедливости и ее эволюция.
Справедливость как корректирующее правосудие.
Традиционное представление о концепции справедливости в международном праве уходит корнями в аристотелевские идеи, согласно которым справедливость определяется как корректор закона. Аристотель считал, что законодатель может разрабатывать законы только в общих чертах и, следовательно, законы не могут достичь искомой цели в каждом отдельном случае. Соответственно, в конкретном случае закон должен усмиряться справедливостью, чтобы достигнуть правильного результата – результата, к которому стремился законодатель именно в данном деле, если бы предвидел его.
Аристотелевская концепция справедливости как корректора закона получила раннее воплощение в международном публичном праве. В своем основополагающем трактате в 1625 году Гуго Гроций обращался к Аристотелю и, среди прочего, призывал к интерпретации договоров с учетом принципа справедливости, допуская возможность в отдельных случаях отступать от строгого применения закона («Три книги о праве войны и мира», книга 2, глава XVI, параграф XXVI).
В XIX и начале XX в. упоминания о справедливости и полномочиях международных третейских судов по решению дел на основе справедливости встречались нечасто. Заключенные после Первой мировой войны мирные договоры привели к возникновению серьезных дебатов относительно возможности изменения их условий, несправедливых для Германии, судами, наделенными полномочиями корректировать правовые нормы.
Данные события привели к концептуальным дискуссиям между сторонниками школ позитивизма и естественного права относительно той роли, которую играет справедливость в международном праве. Поскольку данная концепция предполагала возможность корректировки позитивных правовых норм в судебном порядке, позитивисты ополчились на нее, заявляя, что подобный подход ведет к неоправданным посягательствам на суверенитет государств и неблагоразумному допущению дискреционных полномочий суда.
Для лучшего понимания роли справедливости в международном праве, теоретики усовершенствовали ее концепцию и выделили три способа применения справедливости в международных судебных органах: infra legem, praeter legem и contra legem. В первом смысле, справедливость работает так или иначе в рамках закона как механизм судебного толкования. Во втором смысле, справедливость рассматривается как заполнение пробелов, когда закон молчит. В последнем случае, справедливость может противоречить закону. Для позитивистов эти три способа применения справедливости составляют спектр от более-менее допустимого до совершенно неприемлемого.
Ex Aequo et Bono и справедливость как общий принцип права.
Еще одно важное разграничение, касающееся справедливости в международном праве, было внесено в Статут Постоянной палаты международного правосудия (ППМП) 1920 года (см. Постоянная палата международного правосудия). В ст. 38.2 Статута Международного суда (имеющего ту же формулировку, что и ст. 38 Статута ППМП) предусматривается, что Суд имеет право «решать дело ex aequo ei bono, если стороны с этим согласны». Идея ex aequo et bono редко использовалось до составления Статута ППМП и была включена в него, по всей видимости, чтобы предоставить Суду несколько большую гибкость. Однако данный результат не был достигнут. До сих пор не было ни единого случая, когда Суду было бы дано право решать дело ex aequo et bono.
Для Международного суда ст. 38.2 представляет определенные затруднения. Если ex aequo et bono понимается как право решать дело по справедливости, не ограничиваясь правовыми нормами, вправе ли Суд применять справедливость без специального соглашения сторон? Именно с учетом данного обстоятельства иногда проводится различие между правом решать дело ex aequo et bono и правом применять справедливость в качестве общего принципа права. Это различие было четко определено в особом мнении судьи Мэнли О. Хадсона в 1937 году в деле PCIJ о реке Маас (Нидерланды против Бельгии). Статья 38.1.c Статута Суда разрешает Суду, без особого соглашения сторон, применять «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Хадсон полагал, что принципы справедливости имеют прочное положение во многих национальных правовых системах и что Суд может применять принципы справедливости без специального разрешения решать дело ex aequo et bono. В деле о реке Маас он отметил, что существует «важный принцип справедливости», что Суд должен отказать в удовлетворении иска истцу, который в противном случае мог бы иметь право на удовлетворение своего требования, поскольку поведение истца в отношении предмета спора было неправомерным. Таким образом, справедливость как общий принцип права была выведена из исключительной сферы действия ст. 38.2.
Представление о справедливости как об общем принципе права имеет ряд важных последствий. Во-первых, признание положения ст. 38.1.с в качестве обоснования применения справедливости, предполагает, что справедливость, как и общие принципы права, является одним из источников международного права. Это может быть верно в той мере, в какой справедливость признается в качестве справедливой нормы, равной правовой норме, как в деле о реке Маас, но кажется сомнительным, если справедливость понимается в ее традиционном смысле как корректор законов. Во-вторых, применение ст. 38.1.с часто влечет за собой необходимость использования сравнительного права. Действительно, мнение Хадсона по делу реки Маас содержит краткий сравнительный анализ. Хотя имеются многочисленные свидетельства того, что многие национальные правовые системы полагаются, по крайней мере частично, на справедливость, необходимо проявлять осторожность, чтобы отличать отдельные системы права справедливости, такие как англо-американская правовая традиция, от справедливости в международном праве; общие представления о справедливости могут включаться в международное право с помощью метода сравнительного права только в той степени, в которой она понимается среди различных правовых систем. В-третьих, на теоретическом уровне существует некое приближенное соотношение эквивалентности между справедливостью как общим принципом права и пониманием справедливости, применяемым intra legem, с одной стороны, и между концепцией ex aequo et bono и применением справедливости contra legem или, иногда, praeter legem – с другой. Это может означать, что в тех случаях, когда какие-либо конкретные санкций на использование справедливости не принимались, целесообразнее обращаться к ее нормам, когда они соответствуют рамкам закона, нежели противоречат или, возможно, дополняют закон. С позитивистской точки зрения можно возразить, что стороны, как правило, ожидают, что международные суды и трибуналы применяют, а не исправляют международное право, и поэтому судьи должны остерегаться выходить за рамки позитивных норм, если на это им не были предоставлены специальные полномочия. Таким образом, положение ex aequo et bono ст. 38.2, может использоваться для подкрепления утверждений тех, кто видит ограниченную роль справедливости в международном праве. Конечно ст. 38.2 Обязательна только для Международного суда; но учитывая известность ст. 38 как авторитетного изложения перечня источников международного права, ее положения применяются в гораздо более широком контексте.
Наконец, если справедливость включается в международное право как общий принцип права на основании ст. 38.1.c, какая роль отводится положению о возможности разбирать дело ex aequo et bono согласно ст. 38.2? Поскольку Суду никогда не предоставлялось право решать дело ex aequo et bono, в данном вопросе ясности не существует. Можно утверждать, что ex aequo et bono просто означает, что Суд вправе принимать справедливое решение, находя компромисс в балансе интересов сторон.
Современное применения и проблемы.
Справедливая делимитация морских границ.
Справедливость в международном праве в последнее время стала предметом многочисленных дебатов в двух совершенно разных контекстах. Первый относится к делимитации морских границ. В трех последних решениях, касающихся делимитации континентальных шельфов, суды применяли нормы справедливости. Первым и наиболее значимым из этих дел является решение Международного суда от 1969 года в деле о континентальном шельфе Северного моря. Дания, ФРГ и Нидерланды подали конкурирующие иски в Суд; Дания и Нидерланды добивались применения правила равноудаленности для разделения границ между их участками на континентальном шельфе и участком ФРГ, возражавшей против этих требований. Поскольку береговая линия Германии вогнута, делимитация методом равноудоленности привела бы к существенно более выгодному для Дании и Нидерландов распределению континентального шельфа. Международный суд согласился с позицией Германии о том, что при данных обстоятельствах применение правила равноудаленности не является обязательным. Таким образом, Суд обратился к тому, что он назвал «правилом справедливости». Он пояснил, что применение принципов справедливости находится в рамках правовых норм и что их применение, следовательно, отличается от вынесения решения по делу ex aequo et bono, для осуществления которого требуются выполнение условий ст. 38.2. Международный суд, в частности, отметил, что «делимитация должна осуществляться на основе соглашения, соответствующего принципам справедливости».
В деле о континентальном шельфе Северного моря Суду фактически не понадобилось проводить делимитацию границ, осуществление которой было проведено после вынесения судебного решения в ходе успешных переговоров между сторонами. Однако в двух последующих делах: арбитражном разбирательстве о континентальном шельфе в 1977 году (Франция против Великобритании) и деле о континентальном шельфе между Тунисом и Ливией в 1982 году, за проведение демаркации отвечали сами судьи. В обоих случаях судебные решения основывалось на деле о континентальном шельфе Северного моря и содержали заявления о необходимости обращения к принципам справедливости. Более того, в них были включены подробные судебные проверки специфических неюридических факторов, например, особенностей географического рельефа, чтобы достичь справедливого решения вопроса по делимитации.
Применение принципов справедливости в указанных делах по делимитации морских границ породило не мало дискуссий о роли справедливости, которые весьма походили на сопровождавшие более ранние проявления практики справедливости. Некоторые наблюдатели – в основном последователи позитивистской традиции, критиковали суды за превышение своих полномочий. В частности, критики жаловались, что в деле о континентальном шельфе Северного моря Международный суд решал дело ex aequo et bono, не имея на это надлежащего разрешения в соответствии с положениями ст. 38.2. Кроме того, критики выдвигали предположения, что суды во всех трех случаях принимали решения, которые основывались не на предсказуемых правовых нормах, а заключались в применении ad hoc судебной дискреции. Более благонастроенные наблюдатели поддерживали решения, вынесенные в делах по делимитации морских границ, как примеры успешного судебного урегулирования международных споров в то время, когда лишь незначительное число международных проблем передается для урегулирования в судебные или арбитражные органы. Решения одобрялись за справедливость в балансе интересов сторон. В этом смысле «справедливость», вероятно, означает не более, чем уравновешивание факторов, благоприятствующих одной или другой стороне.
Справедливость и новый международный экономический порядок.
В настоящее время справедливость в международном праве находит не столь традиционное, но не менее важное применение в области нового международного экономического порядка. Развивающиеся государства в некотором отношении восприняли роль международного права отлично от отводимой ей в промышленно развитых странах. Одна из позиций, поддерживаемая многими развивающимися странами, заключается в том, что международное право должно активнее содействовать более справедливому распределению богатства между государствами; в данном контексте они заявляют, что новый международный экономический порядок должен основываться, в частности, на принципах справедливости.
Хотя существует определенное мнение, особенно на Западе, связанное с тенденцией приравнивать справедливость, как она понимается в положениях нового международного экономического порядка, к более традиционному варианту справедливости, следует обратить внимание на разницу между применением справедливости в данном контексте и традиционной практикой. Во-первых, новые утверждения справедливости имеют слабое отношение к роли судьи и надлежащему ограничению его дискреции. Во-вторых, они часто направлены на создание новых правовых норм, имеющих довольно общее применение; например, в принятом ООН в 1980 году Комплексе согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой, «справедливое применение» предусматривается для поощрения экономического развития развивающихся стран. В-третьих, они, по сути, имеют больше общего с концепциями экономической и политической справедливости, чем с чисто юридической справедливостью. Конечно, справедливость часто должна учитывать неправовые критерии. Отличным примером этого могут служить дела по делимитации морских пространств.
Несмотря на несхожесть с другими способами применения концепции справедливости, справедливость в области нового международного экономического порядка имеет очень важное как теоретическое, так и практическое значение. В ряде международных соглашений содержатся подобные положения о справедливости. Возможно, наиболее важным из этих соглашений является Конвенция по морскому праву 1982 года, в которой содержатся положения, касающиеся распределению экономических выгод от использования района морского дна на основе справедливости. Несколько расплывчато, в Конвенции также содержатся положения, касающиеся делимитации морских пространств (см. ст. 74.1 и 83.1), в которых, понятию справедливости, по-видимому, отводится более традиционная роль.
Роль справедливости в международном праве.
Можно сделать два обобщающих вывода о роли, которую играет справедливость в международном праве. Во-первых, справедливость – это одно из средств, помогающее толковать, дополнять или корректировать международное право. Таким образом, ее значимость будет зависеть от предпочтений в отношении того, следует ли изменить установленные нормы международного права, и если да, то кем и при каких обстоятельствах.
Во-вторых, даже в национальных правовых системах представления о справедливости часто являются противоречивыми, а ее роль в системе международного права является еще более запутанной. При отсутствии эффективного международного законодательного органа всегда будут существовать разногласия относительно надлежащих средств изменения или даже уточнения существующих норм международного права. Таким образом, положение справедливости в международном праве будет столь же противоречивым и проблематичным, как и фундаментальных вопросов, связанных с созданием и прекращением действия норм международного права.