Оценка ex ante или оценка ex post их отличия и особенности
Особенность оценки ex ante заключается в том, что она может приниматься исключительно до момента принятия решения об изъятии собственности. Оценка ex post принимается уже после принятия данного решения.
Оценки ex post
Для оценки ex post характерны более точные значения. Это происходит в силу наличия большего объёма информации. Рыночные цены регулярно изменяются, именно из-за этого чем ближе дата оценки компенсации к моменту принятия решения об изъятии собственности, тем более точно будет произведена оценка величины компенсации. Оценки ex post более точными будут к моменту принятия решения.
Оценка величины компенсации – это подтверждение предыдущей стоимости.
На основе данного утверждения можно говорить о том, что оценка величины компенсации не является прогнозом стоимости в будущем. И благодаря этого фактору, она также будет более точной.
Приоритет тех, кто оценивает величину компенсации также отличается.
Оценки ex ante могут носит более независимый характер нежели оценки ex post.
Важно понимать различие, которое состоит в том, что оценки ex ante проводятся до того, как стали понятны планы на отчуждение. Одновременно с тем, оценки ex post осуществляются в тот момент, когда совершенно понятны и ясны планы по изъятию собственности, а в некоторых ситуациях ещё и приняты или даже реализованы.
Оценки ex ante
При проведении оценки ex ante применяются различные механизмы, которые способны увеличить беспристрастность оценки.
Оценки могут подвергаться аудиту или применяться в качестве базы для налогообложения собственников.
Такие механизмы могут обеспечить максимальную беспристрастность в оценках ex ante.
Для стадии оценки ex post такие механизмы не характерны.
Отличия издержек оценки
Принимая во внимание административные издержки, стоит отметить, что методы оценки величины компенсации ex post несколько менее затратные, нежели методы оценки ex ante. Это происходит потому, что последние могут производиться не единожды. Однако если говорить о необходимости оценки ценности имущества в целях налогообложения, то и оценка ex post не обязательно будет более дешёвой.
Стоит учитывать и тот факт, что суммарные оценки могут быть выше, если действовать методом сложения издержек оценки ценностей имущества ex ante с целью налогообложения и затрат, которые уйдут на оценку ценности имущества ex post с целью выплаты компенсаций.
Принципы ex post и ex ante в судебной и административной практике применения законодательства об экономической деятельности
Представленное исследование посвящено особенностям использования в судебной и административной практике разрешения экономических споров двух способов рассмотрения экономико-правовых проблем – принципов ex post и ex ante.
На основе анализа отечественной и зарубежной практики применения экономического законодательства в исследовании предполагается установить:
1) содержание и особенности принципа ex post применительно к экономическому законодательству;
2) содержание и особенности принципа ex ante как способа создания экономических стимулов на будущее;
3) предпосылки применения этих принципов в процессе разрешения экономических споров и их правовые формы (включая доктрины злоупотребления правом и недействительности сделок с участием субъектов экономической деятельности);
4) проблемы применения материального права, которые наиболее предпочтительно решать на основе использования одного из перечисленных принципов;
5) возможность и формы сочетания данных принципов в спорах, разрешаемых на основе ГК РФ и с применением иных федеральных законов;
6) возможность разграничения судебного и административного способов защиты прав экономических субъектов на основе соотношения принципов ex post и ex ante. Результаты исследования могут быть адресованы практикующим юристам, учёным-правоведам, экономистам и студентам юридических и экономических вузов.
Экс-анте
Опубликовано 19.06.2021 · Обновлено 19.06.2021
Что такое Экс-анте?
Ex-ante относится к будущим событиям, таким как потенциальный доход от конкретной ценной бумаги или доход компании. В переводе с латыни это означает «до события».
Большая часть анализа, проводимого на рынках, носит прогнозируемый характер и фокусируется на влиянии долгосрочных денежных потоков, прибыли и выручки. Хотя этот тип прогнозного анализа фокусируется на основных показателях компании, он часто связан с ценами на активы. Например, аналитики со стороны покупателей часто используют фундаментальные факторы для определения целевой цены на акции, а затем сравнивают прогнозируемый результат с фактическими показателями.
Ключевые моменты
Основы Ex-Ante
“Ex-ante” по существу включает в себя любой тип прогноза перед событием или до того, как участники рынка узнают о соответствующих фактах. Например, оценки доходов включают предварительный анализ. Они учитывают прогнозируемую производительность всех бизнес-единиц компании, а в некоторых случаях и отдельных продуктов. Это также включает моделирование использования денежных средств, например капитальных вложений, дивидендов и обратного выкупа акций. Ни один из этих результатов не может быть известен наверняка, но прогнозирование устанавливает ожидание, которое служит основой для сравнения с фактическими данными, о которых сообщают.
Один из видов прогнозного анализа, который особенно полезен для инвесторов, – это анализ прогнозируемой прибыли на акцию в совокупности. В частности, консенсус-оценки помогают установить базовый уровень корпоративных доходов. Также возможно определить, какие аналитики из группы, охватывающей определенную акцию, имеют тенденцию быть наиболее предсказывающими, когда их ожидания заметно выше или ниже ожиданий их коллег.
Иногда аналитики также предоставляют предварительные прогнозы, когда слияние ожидается, но до того, как оно состоится. Такой анализ учитывает потенциальную экономию затрат, связанную с согласованием избыточных видов деятельности, а также возможную синергию доходов от перекрестных продаж.
Хотя все прогнозы являются предварительными, некоторые анализы все же включают анализ сразу после того, как событие произошло. Например, часто возникает значительная неопределенность, связанная с фундаментальными показателями компании после слияния. Само слияние является первоначальным событием, но в этом случае предварительный анализ делает прогнозы, связанные со следующим крупным предстоящим событием, например, когда объединенная фирма впервые сообщает о прибыли.
При любом предварительном анализе часто невозможно учесть все переменные. Кроме того, сам рынок иногда ведет себя хаотично. По этой причине целевые цены, учитывающие многие фундаментальные переменные, иногда не достигают цели из-за внешних рыночных потрясений, которые затрагивают почти все акции. По этой причине нельзя полностью полагаться на анализ ex-ante.
Оглядываясь назад на Ex-Ante Ex-Post
Пример Ex-Ante
Антимонопольное законодательство в свете принципов ex post и ex ante (К.Ю. Тотьев, «Законы России: опыт, анализ, практика», N 7, июль 2012 г.)
Антимонопольное законодательство в свете принципов ex post и ex ante
Провести грань между принципами ex post и ex ante можно на основе двух важнейших критериев, касающихся субъектов их применения и стандартов оценки принимаемых решений. Поэтому с точки зрения правовой и экономической доктрин постулат ex post обладает следующими характеристиками. Он рассчитан исключительно на судебное и административное применение, имеет деонтологическую основу, предполагает оценку правомерности деяний хозяйствующих субъектов только на основе позитивно-правовых критериев с точки зрения нарушенных субъективных прав и «замыкается» на конкретном деле (в отличие от экономического анализа, связанного с учетом и оценкой фактических последствий)*(2). При этом предполагается, что правовые последствия и условия их наступления однозначно прописаны в правовой норме, на основе которой субъективные права возникают и защищаются. Как считают сторонники классической трактовки стандарта ex post, это должно позволить уполномоченным органам автоматически на базе логической дедукции применить исходную норму. В рамках такого подхода какая-либо корректировка юридического правила возможна лишь на уровне законодателя, поскольку правовую политику осуществляет именно он, а суды должны только применять правовые нормы и принципы*(3). В силу этого правоприменитель освобождается от ответственности за последствия реализации правовой нормы, определяя лишь факт ее нарушения и содержание (границы) субъективных прав (но не фактические последствия данного решения для сторон спора и для общества в целом). В основе рассматриваемого доктринального подхода к принципу ex post лежат несколько аргументов: 1) его обоснованность с точки зрения существующей правовой системы; 2) отказ от ретроактивности (от возложения обязанностей на участников судебного спора уже после начала его рассмотрения); 3) минимизация риска для правовой стабильности и реализации принципа равенства; 4) исключение из сферы юридической аргументации неправовых доводов; 5) установление приоритета субъективных прав хозяйствующих субъектов над целями государственной экономической политики*(4).
Проанализируем первые два из этих аргументов, считающихся наиболее важными. В рамках российского права принцип ex post опирается на ст.ст. 1, 2, ч. 2 ст. 15, ст. 17, 18, 55 и ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, а также ст.ст. 1, 10 и 11 ГК РФ. По этому поводу в п. 2 своего постановления от 8 декабря 2003 г. N 18-П Конституционный Суд РФ специально подчеркнул, что права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации «. определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием»*(5). В свою очередь в п. 3 определения Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 544-О принцип беспрепятственного осуществления субъективных гражданских прав (ст.ст. 1 и 10 ГК РФ) рассматривается в качестве одного из основных начал гражданского законодательства. Это обстоятельство необходимо учитывать применительно к антимонопольному законодательству, поскольку на основании ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на ГК РФ, что подтверждено также в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»*(6). С учетом этого процесс применения законодательных актов должен опираться на обнаружение правообладателя и установление содержания (границ) его субъективных прав*(7). В свою очередь ориентация на такие права предполагает анализ соответствующего правоотношения (возникших прав и обязанностей сторон спорной ситуации). Перечисленные положения Конституции РФ и ГК РФ в совокупности с их толкованием Конституционным Судом РФ учитываются арбитражными судами при вынесении решений по конкретным делам*(8). Например, ч. 2 ст. 15 Конституции РФ, обязывающая властные органы и граждан соблюдать Конституцию РФ и законы, а также учитывать правовые позиции Конституционного Суда РФ*(9), используется арбитражными судами для обоснования своих решений по поводу применения экономического законодательства*(10).
Что касается отказа в рамках принципа ex post от ретроактивности, то в российской судебной практике данный аргумент нивелируется недавно вступившим в силу п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, позволяющим придавать обратную силу толкованиям экономического законодательства, содержащимся в постановлениях Пленума или Президиума ВАС РФ. И хотя согласно п. 5 постановления Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П, в принципе одобряющего такую постановку вопроса, существуют два ограничения для реализации данной ретроактивности (к ним относятся общеправовые принципы и наличие прямого указания об этом в самом акте Пленума или Президиума ВАС РФ), они далеко не всегда соблюдаются. Так, согласно п.п. 4 и 7 постановления Пленума ВАС РФ от 14 октября 2010 г. N 52 допускается придание обратной силы толкованию актов антимонопольного законодательства, позволяющему одновременно взыскивать с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет незаконный доход, полученный в результате нарушения требований антимонопольного законодательства, и административный штраф на основании КоАП РФ. Однако, на наш взгляд, это противоречит общеправовому принципу действия закона на будущее время и, следовательно, абзацам 2 и 4 п. 5 постановления Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П.
По нашему мнению, традиционный подход к принципу ex post имеет два существенных недостатка. Он, с одной стороны, необоснованно ограничивает сферу его применения по субъектам, а с другой стороны, излишне расширяет ее по объектам. Какие аргументы можно противопоставить такому подходу? Во-первых, зачастую в решениях Конституционного Суда РФ принцип ex post применяется не только для анализа текущей правоприменительной практики, но и для оценки конституционности федеральных законов. Так, в п. 5 постановления Конституционного Суда РФ от 20 июля 2011 г. N 20-П федеральному законодателю запрещается «. придавать обратную силу новому регулированию, если оно ухудшает правовое положение личности, ограничивает ее субъективные права, уже существующие в конкретных правоотношениях». Кроме того, Конституционный Суд РФ рассматривает субъективные права (в частности, право собственности) в качестве объектов конституционных гарантий и охраны, а также как инструмент обеспечения «. определенной степени свободы в экономической сфере»*(11) для их обладателей и одновременно как способ гарантирования «частных и публичных прав и законных интересов других лиц»*(12). Из этих утверждений следует обоснованная возможность использования данного принципа законодателем при проектировании и принятии соответствующих нормативно-правовых актов в сфере защиты экономической конкуренции. Во-вторых, принцип ex post в его принятой трактовке считает правоприменение автоматическим (программируемым) процессом, а все правовые нормы определенными (ясными)*(13). Однако в действительности в силу высокой степени абстрактности формулировок антимонопольного законодательства (см., например, термин «недобросовестность» в п. 9 ст. 4 и ч. 1 ст. 14 Закона) во многих случаях возникает неопределенность по поводу применяемого судом или административным органом правила. Одновременно с ней появляется проблема критерия оценки спорной ситуации. При этом оговоримся, что и за рубежом*(14), и в России*(15) сам факт присутствия в законодательстве неопределенных понятий не является нарушением конституционного принципа равенства.
Широкое распространение такого подхода не в последнюю очередь обусловлено тем, что легитимация принципа ex ante именно в качестве инструмента законодателя обычно не вызывает юридических проблем и обеспечивается, как правило, ссылками на конституционные нормы. Например, в Швейцарии конституционная основа для применения анализа регулирующего воздействия на основе модели «издержки-выгоды» вытекает из ст. 170 Федеральной Конституции Швейцарии, согласно которой парламент этой страны (Федеральная ассамблея) должен гарантировать контроль за эффективностью законодательных и правительственных мер. В отечественной судебной практике Конституционный Суд РФ в абз. 4 п. 2.2 своего постановления от 23 января 2007 г. N 1-П косвенно легитимирует этот принцип, определяя его место в ряду других принципов создания федеральных законов со ссылкой на ст. 3 Конституции РФ. В этом решении Конституционный Суд исходит из того, что деятельность органов государственной власти и их должностных лиц (как сама по себе, так и ее результаты) не может быть предметом частноправового регулирования, так же как и реализация гражданских прав и обязанностей не может предопределять конкретные решения и действия этих органов. Кроме того, применительно к российскому антимонопольному законодательству допустимость принципа ex ante прямо вытекает из ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции.
Однако данный стандарт может применяться не только в процессе создания новых, но и на стадии реализации уже действующих правил об экономической конкуренции. Это обусловлено неубедительностью аргументов об отказе от учета последствий в процессе принятия решения правоприменителем по конкретному делу. В этой связи необходимо различать четыре типа подобных последствий: 1) отрицательные последствия противоправного деяния, описанные в условиях правовой нормы (например, в ч. 1 ст. 10 Закона упоминается недопущение, ограничение или устранение конкуренции); 2) правовые последствия противоправного деяния, предусмотренные правовой нормой (например, в ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ»*(19) сделки, нарушающие антимонопольные требования к субъектам торговой деятельности, признаются ничтожными); 3) реальные последствия решения для сторон данного спора (последствия на микроуровне); 4) реальные последствия решения для неопределенного круга других адресатов соответствующей нормы (последствия на макроуровне). Именно ссылка на два последних типа последствий (их анализ должен дополняться оценкой на основе заранее выбранного критерия) характерна для принципа ex ante. В этом случае правоприменитель (как и законодатель) должен нести ответственность за указанные последствия, поскольку применение права предполагает и созидательный элемент, который не позволяет провести четкого различия между сугубо правовым аргументом и отсылкой к принципу ex ante. Кроме того, рассматриваемый принцип соответствует требованиям методологической открытости (ясности) и в силу этого делает решение правоприменителя более понятным и доступным для последующей проверки.
Однако принцип ex ante имеет и серьезные недостатки, один из которых связан с его операционализацией. Действительно, для того, чтобы реализовать этот принцип в полном объеме, правоприменителю необходимо определить, между какими факторами экономической действительности следует устанавливать зависимость при применении принципа ex ante в судебной и административной практике. Для ответа на этот вопрос часто в качестве модели упоминают судебное решение по делу «United States v. Carroll Towing Co»*(20), вынесенное в США в 1947 г. Согласно провозглашенной в этом решении формуле (в доктрине она именуется «формулой судьи Хэнда») ответственность за небрежное причинение ущерба должна наступать только в том случае, если умноженная на размер ущерба вероятность его наступления больше затрат по предотвращению данного вреда. Однако вряд ли такой подход следует рассматривать как универсальную модель использования принципа ex ante в правоприменительной практике из-за его следующих недостатков: 1) формула Хэнда сформулирована в системе общего права и, следовательно, не учитывает особенностей других систем права; 2) решение исходит из полного отсутствия правил (самый широкий вариант судебной дискреции), хотя в континентальной правовой системе зачастую правоприменители сталкиваются с неясностью правил (более мягкий тип дискреции); 3) в решении проявлено невнимание к правоотношениям, складывающимся между сторонами спора; 4) формула игнорирует характерные для принципа ex ante макропоследствия и лишь позволяет сбалансировать конкурирующие между собой правовые принципы*(21) (в этом смысле большая универсальность свойственна рекомендациям ОЭСР или теории взвешивания интересов, детально разработанной в современной немецкой доктрине права); 5) формула Хэнда не устанавливает приоритет принципа ex ante над субъективными правами. Косвенно на неприменимость этой формулы к реализации антимонопольного законодательства свидетельствуют элементы составов антиконкуретных нарушений, на которые и должен ориентироваться в своей деятельности правоприменитель.
Еще одним слабым элементом принципа ex ante в сфере судебной и административной практики является его легитимация в качестве инструмента правоприменителя по делам о нарушении правил экономической конкуренции. Например, в Российской Федерации на основании ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 120 Конституции РФ все органы государственной власти подчинены Конституции РФ и закону. Как в этой связи может быть обосновано использование незаконодательными властными органами принципа ex ante при реализации их компетенции? Можно предложить несколько способов такой легитимации. Во-первых, речь идет о целях применения антимонопольного законодательства. Так, согласно ч. 2 ст. 1 и п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции его целями являются защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Поэтому правоприменители обязаны учитывать эти цели в своих решениях. Не случайно в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ N 30 подчеркивается обязанность антимонопольного органа в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства принять меры по обеспечению условий конкуренции. Аналогичные цели (формирование конкурентной среды) установлены в ч. 2 ст. 1 Закона о торговле.
Во-вторых, на основании прямого указания закона правоприменитель обязан учитывать результаты противоправной деятельности хозяйствующего субъекта и тем самым оценивать последствия своего решения по пресечению такой деятельности. Так, согласно п. 4 постановления Пленума ВАС РФ N 30 арбитражные суды обязаны для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением учитывать наличие (или угрозу наступления) любого из перечисленных в Законе о защите конкуренции последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц). Тем самым суду необходимо принимать во внимание в процессе вынесения своего решения оба вида последствий, характерных для принципа ex ante (микро- и макропоследствия).
В-третьих, основания легитимации принципа ex ante для его последующего применения в текущей судебной практике предусматриваются не только в законодательстве, но и в постановлениях Пленума ВАС РФ, которые фактически содержат абстрактное толкование правил о защите конкуренции*(22). Ярким примером такой легитимации служит ситуация с принятием и последующей отменой п. 9 постановления Пленума ВАС РФ N 30, в котором на основании принципа недопустимости публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства запрещалось одновременное взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие неправомерной антиконкурентной деятельности, и предусмотренного в КоАП РФ штрафа. Можно с высокой вероятностью допустить, что отмена этого запрета в октябре 2010 г. на основании п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14 октября 2010 г. N 52 была обусловлена именно принципом ex ante, поскольку она диктовалась необходимостью усилить стимулы для соблюдения нормативных запретов и обеспечить минимизацию отрицательных результатов противоправной деятельности. Об этом свидетельствует аргументация, изложенная в п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П, послужившего основанием для исключения п. 9 из первоначального текста постановления Пленума ВАС РФ N 30. В указанном решении Конституционного Суда РФ констатируется «компенсаторный характер» предписания*(23) федерального антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Предполагается, что применение этой меры должно «. компенсировать не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства». Тем самым Конституционный Суд РФ и Пленум ВАС РФ не только легитимировали данный принцип, но и подчеркнули его новую функцию метаправила, а также обозначили приоритет данного постулата по отношению к общеправовому принципу недопустимости неоднократной ответственности одного и того же типа за одно на рушение. Однако при этом следует иметь в виду аргументы против легитимности такого решения Пленума ВАС РФ с точки зрения пп. 1 п. 1 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации».
С проблемой легитимации принципа ex ante связан вопрос о месте этого постулата в иерархии правовых принципов. Тем более, как показывает проведенный выше анализ, одни и те же спорные ситуации в сфере антимонопольного законодательства и проблемы неопределенности его требований могут решаться как с помощью постулата ex post, так и с помощью принципа ex ante. Однако с сожалением приходится констатировать отсутствие по этому поводу ясной позиции Конституционного Суда РФ. В одних случаях он допускает совместное применение принципов ex post и ex ante, отдавая приоритет последнему. Например, речь идет о п. 4 его постановления от 30 июля 2001 г. N 13-П, допускающем установление административных штрафов не только в рамках верхней границы в связи с характером совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств конкретного случая, но и с учетом того, чтобы большой штраф вопреки ч. 1 ст. 34, ч. 1-3 ст. 35 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ не превратился «. из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы. «*(24). В других же документах (например, в абз. 10 п. 5.2 постановления Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П) Конституционный Суд РФ подчеркивает особую роль принципа ex post при оценке экономической целесообразности решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров.
Помимо слабой легитимной основы принцип ex ante имеет и ряд серьезных содержательных недостатков, которые необходимо принять во внимание правоприменителю. Одним из них является нейтральность принципа ex ante по отношению к тому, какая именно социальная группа является бенефициаром регулирующего воздействия и кто именно понесет издержки такого регулирования, ведь для его реализации вполне достаточно положительного итогового баланса в результате сопоставления всех выгод и издержек регулирования. Между тем для конкурентного права вопрос о выгодоприобретателе по результатам реализации правила является существенным. Не случайно, например, в этой связи подчеркивается направленность европейского конкурентного права на защиту интересов потребителей*(25).
1. Тамбовцев В.А. Право и экономическая теория. М., 2005.
2. Achterberg N. Rechtsprechung als Staatsfunktion, Rechtsprechungslehre als Wissenschaftsdisziplin // Rechtsprechungslehre. Koln, 1986.
3. Dworkin R. Taking rights seriously. Harvard, 1978.
4. Eidenmuller H. Effizienz als Rechtsprinzip. 3. Auflage. Tubingen, 2005.
5. Jarass/Pieroth. Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar. 11. Auflage. Munchen, 2011.
6. Mader L. Evaluating the effects: a contribution to the quality of legislation // Statute Law Review. 2001. Vol. 22. N 2.
7. Mathis K. Efficiency, sustainability and justice to future generations. Berlin, 2012.
8. Musielak H.J Grundkurs BGB. 10. Auflage. Munchen, 2007.