Фидуциарный договор
Фидуциарный договор
Фидуциарный договор (от лат. fiducia — сделка, основанная на доверии) — договор в гражданско-правовых отношениях, основанный на личном доверительном отношении сторон. Примером такого договора может служить договор поручения (ст. 971 ГК РФ), основные положения которого содержат специальные нормы подчеркивающие лично-доверительные отношения сторон.
Ссылки
Смотреть что такое «Фидуциарный договор» в других словарях:
Фидуциарный счет — (от лат. fiducia доверие) счет, которым банк или трастовая фирма управляет по доверенности. Фидуциарный счет остается за балансом банка (трастовой фирмы); весь риск несет клиент, а банк (трастовая фирма) получает комиссионные.… … Википедия
Договор купли-продажи — Договор купли продажи это договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определённую денежную сумму… … Википедия
Фидуциарный счет — – счет клиента, которым трастовая компания или банк управляет по доверенности. Название происходит от римского слова fiducia (вид залога, по которому товар передавался кредитору на время исполнения обязательств). Фидуциарные счета достаточно… … Банковская энциклопедия
ДОГОВОР ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА — договор, по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (ст. 1041 ГК РФ). Предмет Д … Энциклопедия юриста
Договор доверительного управления имуществом — один из видов договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ[1] По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в… … Википедия
договор (какой) — ▲ договор ↑ какой л. контракт коммерческий договор. ангажемент. контрактация. контрактант. контрактовать. контрагент. фидуция. фидуциарный. чартер … Идеографический словарь русского языка
Фидуциарные деньги — Принято решение перенести сюда содержимое статьи Фиатные деньги. Вы можете помочь проекту, объединив статьи, в соответствии с итогами на странице Википедия:К объединению/27 октяб … Википедия
Гаагские конвенции и декларации 1899 и 1907 — На 1 й и 2 й мирных конференциях в Гааге в 1899 и 1907 годах приняты международные конвенции о законах и обычаях войны, включённые в комплекс норм международного гуманитарного права. Содержание 1 1 я Гаагская конференция 1899 года 2 2 я Гаагская… … Википедия
Римский Статут Международного Уголовного Суда — Государства участники МУС (ратифицировавшие зелёного цвета, подписавшие, но не ратифицировавшие жёлтого) по состоянию на 1 октября 2009 года Римский Статут Международного Уголовного Суда (англ. Rome Statute of the International Criminal Court) … Википедия
Международное гуманитарное право — Заседание Гаагской конференции 1907 г. Международное гуманитарное право (право войны, право вооруженных конфликтов) совокупность международно правовых норм и принципов, регулирующих защиту жертв войны, а также ограничивающих методы и средства… … Википедия
Покровский И.А. История римского права
Вследствие этого рядом с фидуциарными соглашениями существуют и неформальные договоры отдачи вещи во временное безвозмездное пользование (commodatum), на сохранение (depositum) и в обеспечение долга (pignus). Лицо, передавшее вещь с этими целями, сохраняет свою собственность и потому может вытребовать ее обратно посредством rei vindicatio, а в случае растраты имеет и деликтные иски (actio furti и т.д.; для depositum законы XII таблиц устанавливали даже специальный иск in duplum). Но договор, как таковой, еще не имеет никакого значения: лицо, которому вещь была дана в пользование, не может возражать против преждевременного (вопреки соглашению) требования вещи назад, не может требовать возмещения причиненных ему убытков и т.д.
С течением времени и здесь приходит на помощь претор и начинает давать actiones in factum. Но основанием этих преторских исков все еще не является обязательство, возникнувшее из договора. Отправной мыслью претора была идея вреда, причиненного одним лицом другому: если я дал вам вещь на сохранение и вы мне ее не вернули, вы причинили мне вред; если я дал вам на сохранение больное животное, которое заразило ваших, я причинил вам вред; в обоих случаях справедливость требует, чтобы вред был возмещен. Эту цель и преследуют преторские actiones in factum.
с) Pignus или, лучше, contractus pigneraticius, есть закладной договор, в силу которого одно лицо (залогодатель, он же, по общему правилу, и должник по обеспечиваемому долгу) передает другому (залогопринимателю, кредитору) вещь для обеспечения долга. Мы видели выше, как развивалось вещное право залогопринимателя на заложенную вещь, как он получил actio pigneraticia in rem. Но помимо этого contractus pigneraticius рождает известные обязательственные отношения между залогодателем и залогопринимателем, охраняемые посредством actio pigne raticia in personam. Основная обязанность из договора возникает для залогопринимателя: он в случае уплаты долга обязан вернуть вещь в неповрежденном состоянии, а в случае неуплаты должен заботиться о наиболее выгодной продаже ее и выдать излишек (hyperocha) залогодателю; иск последнего обо всем этом есть actio pigneraticia (in personam) directa. Но при известных обстоятельствах может возникнуть и ответственность залогодателя: например, заложенная вещь причинила залогопринимателю убытки; тогда последний имеет аctio pigneraticia contraria. Так как pignus дается в интересе обеих сторон, то обе они отвечают друг перед другом за omnis culpa.
Contractus innominati[780]. После того, как классическая система контрактов была в основных своих элементах выработана и типичные контракты, как реальные, так и консенсуальные, получили свои юридические очертания и свои имена, жизнь продолжала творить новые отношения, которые не подходили ни под один из этих носящих определенное название типов. Так, например, осталась вне этих типов мена (rerum permutatio); неизвестно было, далее, под какой тип можно подвести договор, в силу которого одно лицо дает другому вещь с тем, чтобы оно продало ее не ниже известной цены, с правом вырученное сверх того удержать себе (contractus aestimatorius) и т.д. Не подходя ни под один легализированный тип, не отвечая требованиям ни одного из установленных исков, все такие договоры должны были рассматриваться как nuda pacta, как соглашения неисковые.
Дело осложнялось, однако, в тех случаях, когда одна из сторон на основании такого соглашения уже свою обязанность выполнила, например, при мене свою вещь передала: нельзя же было оставить ее без всякой защиты.
Уже издавна допускалась в случаях этого рода condictio о незаконном обогащении (condictio causa data causa non secuta): лицо, передавшее своего раба Стиха в обмен на раба Памфила, могло потребовать своего Стиха назад. Но эта condictio не всегда могла удовлетворить естественным требованиям справедливости: как быть, если Стих находится теперь уже в поврежденном состоянии, если вследствие отсутствия его в хозяйстве передавшего произошли какие-нибудь убытки? Condictio возместить эти убытки была не в состоянии.
Так возникли безымянные контракты. Но они все же реальные контракты, так как только тогда может быть речь о их обязательности, если одна сторона свою обязанность исполнила; до этого момента есть только nudum pactum. Быть может, еще классическими юристами была намечена, но во всяком случае компиляторами была легализирована и попытка систематизации всего возможного разнообразия этих contractus innominati на четыре группы: «do ut des»[783] (например, мена), «do ut facias»[784] (например, даю какую-либо вещь с тем, чтобы ты за это отпустил на волю своего раба), «facio ut des»[785] (отпускаю раба с тем, чтобы ты дал мне какую-нибудь вещь) и «facio ut facias»[786] (отпускаю на волю моего раба с тем, чтобы ты отпустил своего).
§ 69. 4. Контракты консенсуальные и так называемые pacta vestita
К категории контрактов, возникающих в силу простого бесформального соглашения, относятся купля-продажа (emptio-venditio), наем (locatio-conductio), договор товарищества (societas) и поручение (mandatum).
1. Emptio-venditio. Как известно, в древнейшую эпоху купля-про-дажа совершалась посредством mancipatio, которая являлась общей необходимой формой для всех вещей. Позже она сделалась специальным способом для res mancipi, a res nec mancipi передавались или посредством in jure cessio, или посредством бесформальной traditio. Но во всех случаях обязательство поглощалось вещным актом передачи права собственности; простой договор о продаже не имел никакого значения.
Но и достигнув юридического признания в качестве контракта консенсуального, emptio-venditio не сразу приобрела тот вид, который она имеет впоследствии: многое должно было еще быть выяснено юриспруденцией; многое из того, что впоследствии разумелось ipso jure, должно было первоначально прямо оговариваться сторонами.
Из договора купли-продажи возникает обязательство двустороннее и притом равномерно двустороннее (contractus bilateralis aequalis). Каждая из сторон одновременно и непременно (а не только случайно, как при commodatum и depositum) является и кредитором, и должником. Эта двусторонность выражается и в разном наименовании исков: здесь нет actio directa и contraria, а есть actio empti для покупщика и actio venditi для продавца; весь же договор в целом называется двойным именем emptio-venditio.
Эти две встречные обязанности связаны друг с другом: одна существует только потому, что существует другая; каждая является условием для другой. В этом заключается принципиальная сущность всякого двустороннего, так называемого синаллагматического, договора. Римское право, однако, не сразу усвоило этот принцип и не провело его до конца.
[780] См. к этому: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. 1. § 5.
[781] Esse enim contractum quod Aristo synallagma dicit, unde haec nascitur actio – «имеется контракт, который Арист называет synallagma, из которого рождается право на иск». (Пер. ред.)
[782] Quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona – «что бы ни было нужно дать или сделать по этому делу в соответствии с принципом добросовестности». (Пер. ред.)
[783] Do ut des – «даю, чтобы ты дал». (Пер. ред.)
[784] Do ut facias – «даю, чтобы ты сделал». (Пер. ред.).
[785] Facio ut des – «делаю, чтобы ты дал». (Пер. ред.).
[786] Facio ut facias – «делаю, чтобы ты сделал». (Пер. ред.).
[787] См. литературу в кн.: Costa E. Storia del diritto romano privato. P. 385 и сл.
[788] In emendo et vendendo naturaliter concessum est, quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere, et ita invicem se circumsribere – «при купле и продаже допускается естественным образом покупать за меньшую цену то, что стоит дороже, продавать за большую цену то, что стоит дешевле, и таким образом допускается, чтобы стороны обходили друг друга». (Пер. ред.)
[789] Offeri pretium ab emptore debet cum ex empto agitur – «предложить уплату цены должен покупатель при подаче иска из купли-продажи». (Пер. ред.)
Фидуциарные сделки: определение, примеры
Для того чтобы понять что такое фидуциарная сделка, нужно определиться с понятием сделки в целом.
Сделка – что это?
В учебниках по юриспруденции написано, что сделка предполагает совершение действий с последующим получением определенного результата. Сделка в гражданском праве является одной из основополагающих категорий. Она имеет широкое распространение и обслуживает все сферы имущественного оборота. Под понятием «сделка» понимают не только слияние и поглощение больших и маленьких компаний, но даже банальную покупку товаров в магазинах.
Итак, что такое сделка? Юридические и фидуциарные виды рассмотрим ниже.
Характерные признаки
Сделка имеет характерные признаки:
— это юридический акт;
— сделка всегда выражает волеизъявление участников;
— она может быть только правомерной;
— результатом сделки является прекращение или изменение каких-либо гражданских правоотношений;
— иногда сделки могут совершаться с участием третьих лиц.
Необходимо напомнить еще один важный момент: сделка является актом интеллектуальным. То есть мы можем достичь договоренности о том, что она будет иметь место, а можем не достичь, и сделки не будет. Именно это и отличает ее от фактически совершаемых действий.
Классификация сделок
Действующее законодательство классифицирует все сделки на несколько подвидов. Основаниями такой классификации являются обстоятельства заключения сделки, сроки, характерные особенности и т.д. По количеству сторон сделки подразделяются на односторонние (доверенности, завещания, отказы от имущественных прав и т. п.), двусторонние (при заключении которых необходимо согласие двух сторон), многосторонние (выражение воли необходимо от всех участников процесса). Классификация сделок по характеру взаимоотношений представляет собой деление на фидуциарные и нефидуциарные сделки.
Историческая справка
Под сделкой фидуциарного вида в римском праве чаще всего понимался первоначальный вид залога, хотя отмечается, что единого термина, обозначающего залог, в римском праве не было. Должник передавал кредитору некую вещь в обеспечение долга. Дополнительно обычно заключалось устное соглашение, которое предполагало возврат вещи должнику после уплаты долга в определенный срок. Соглашение заключалось на основе личных доверительных отношений кредитора и должника и имело моральное значение. Совершая акт передачи кредитору заложенной вещи, должник передавал ему больше прав, чем требует залог, то есть оказывал ему доверие, ожидая в ответ, что вещь ему будет возвращена в целости и сохранности. Если вещь не возвращалась после уплаты долга, должник мог подать так называемый иск доброй совести и взыскать с кредитора только возмещение причиненных убытков. Фидуциарная сделка – очень интересное понятие.
Фидуциарные и алеаторные сделки сейчас довольно распространены.
Из фидуциарного договора возникают определенные правоотношения, которые могут считаться мнимыми, так как стороны могут скрывать действительные свои намерения по многим причинам. Однако анализ подобного рода сделок, заключенных в нынешнее время на предмет соответствия их основополагающим принципам гражданского законодательства и действующим нормам гражданского права о недействительности сделок, позволяет сделать вывод, что такие сомнения в целом не имеют под собой основы.
Фидуциарная сделка – что это?
Условия, при которых сделка считается действительной
Для того чтобы сделка в данном случае считалась действительной, достаточно простого непротиворечия действующему законодательству.
Это требование соблюдается, если в наличии имеются следующие условия:
При невыполнении одного из вышеперечисленных положений сделка не будет считаться действительной, если иное не сказано в законе. Фидуциарными сделками являются такие, которые часто смешивают с мнимыми или с притворными действиями, поскольку они имеют особую природу. Не так давно эти сделки называли притворными или прикрытыми и оформляли как залог или доверенность. В последнее время эти случаи стали рассматривать не как притворные или обманные действия, а как планируемую юридическую сделку.
Содержание сделки и ее законность
Совокупность всех условий, составляющих сделку, называется ее содержанием. Эти условия создают предпосылки для наступления определенного правового результата. Соответствие обстоятельств сделки требованиям закона обеспечивает, собственно, законность содержательной части сделки. По характеру содержания они могут иметь отличия от диспозитивных норм, установленных законом (признаются как сделки по аналогии закона) или совсем могут не быть ими предусмотрены (признаются как сделки по аналогии права). В любом случае они должны соответствовать основным положениям и смыслу гражданского законодательства и правовым и нравственным основам в целом с учетом принципов добросовестности, разумности и справедливости.
Стороны совершения сделки
Для совершения фидуциарной сделки субъекты должны быть полностью дееспособны (физические лица) и правоспособны (юридические лица). Ограниченно или частично дееспособные физические лица могут участвовать в совершении сделки при наличии собственного волеизъявления, однако оно должно иметь одобрение уполномоченного лица (родители, опекуны, попечители). Обладающие общей правоспособностью юридические лица имеют право совершать любые сделки, разрешенные законом. Специальная правоспособность юридического лица дает возможность совершать сделки, разрешенные законом, кроме тех, которые противоречат целям их деятельности, установленным законом. На совершение отдельных видов сделок требуется специальное разрешение (лицензия). Однако вопрос правосубъектности не может в единственном числе определять способность лица к возможному совершению сделки. Это понятие гораздо шире и предполагает наличие у участников сделки прав на распоряжение имуществом, которое является ее предметом, то есть легитимности. Если сделка совершается от имени государства государственным органом, то его способность к участию в сделке должна подтверждаться наличием необходимых для этого полномочий, установленных актами, определяющими статус этого органа.
Приведем примеры фидуциарных сделок в гражданском праве.
Примеры фидуциарных сделок
Примеров фидуциарных сделок множество, приведем самые характерные из них. Это, например, договор поручения, заключающийся при продаже автомобиля: в этом случае доверитель поручает продажу автомобиля поверенному, тому, кто будет заниматься продажей. Данные субъекты имеют возможность расторгнуть сделку в любой момент при условии возмещения затрат другой стороне, если они были.
К фидуциарным сделкам относятся и договоры пожизненного содержания с иждивением, а также договоры доверительного управления имуществом и т. д.
Участники товарищества имеют полное право покинуть его, не спрашивая согласия других участников товарищеского договора. Это означает свободный выход из него. Подобные сделки редко заключают, когда речь идет о каком-либо имуществе.
Причины, по которым выгодно заключение таких сделок
Побуждающим мотивом к совершению фидуциарных сделок, как правило, бывает желание использовать удобства, которые дает такое соглашение по сравнению с другими юридическими действиями и сделками, прямо соответствующими цели, намеченной сторонами. Иногда заключать фидуциарные сделки заставляет отсутствие соответствующей юридической формы. На фидуциара (тот, на кого переходят права по сделке) переходит действительное право владения вещью, он становится собственником ценных бумаг или субъектом требований по обязательствам.
Фидуциарные сделки (примеры мы рассмотрели) подобны мнимым и отличаются от них тем, что стороны не скрывают своих истинных намерений. Фидуциарное действие, совершаемое участниками сделки, юридически вполне действительно, все нормальные последствия сделки наступают. В случае особого соглашения сторон, основанного на доверии, эти последствия в обозначенных отношениях не настают, a заменяются другими, отвечающими истинному намерению сторон. Характерным для этих сделок является именно то, что ограничения естественных последствий сделки ставятся здесь в зависимость от моральных качеств фидуциара. Таким образом, заключение фидуциарной сделки позволяет сохранить высокую степень конфиденциальности, а также права собственности в случае финансирования торговых операций и инвестиций в коммерческий проект. В определённых случаях заключение фидуциарной сделки позволяет экономить ресурсы при управлении рабочими процессами, передав их на попечение профессиональных управляющих, а также может являться часть инструментария при налоговом планировании и защите активов.
Каков результат?
Заключение такого рода сделок позволяет финансировать физические или юридические лица при сохранении конфиденциальности сделки. При ведении торговых и коммерческих операций также сохраняется конфиденциальная информация о фидуциаре. Этот способ зачастую помогает защитить активы гораздо лучше, чем в случае с прямыми инвестициями. Профессиональный управляющий, которому доверяют управление финансовыми средствами, в состоянии привлечь более привлекательные ресурсы в интересах клиента, осуществляя профессиональное планирование и реализацию торговой сделки. Клиент может контролировать совершение сделки и ее реализацию. Фидуциарные сделки позволяют оптимизировать налоговые издержки. Кроме того, все крупные бизнесмены считают фидуциарные сделки эффективным способом консолидации активов для совокупности компаний, перевода финансовых средств и предоставления займов конкретным компаниям, а также реструктуризации долговых обязательств.
Вывод
В целом вывод можно сделать такой: всякое обязательство несет в себе изначально риск неисполнения одним из участников. Заключение любого договора в принципе невозможно без определенной степени доверия, сущность договора не изменилась со времен Римской империи. Однако нужно помнить и о том, что он невозможен и без соответствующего исполнения обязательств. Поэтому необходимо применять меры защиты, реально обеспечивающие нормальные условия гражданского права.
Генезис категории «фидуциарная собственность» в европейском гражданском праве
Зикун И.И., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
В настоящей статье автор рассматривает вопрос о происхождении института фидуциарной собственности в европейском праве, в результате чего выделяет подход романистов и подход германистов. Автор доказывает, что европейское гражданское право не смогло реципировать римско-правовой институт фидуции и выработало свои национальные институты в каноническом праве. Автор приходит к выводу, что приоритет учредителя управления может быть объяснен через категорию «ожидание» как аналога jus ad rem.
Ключевые слова: фидуциарная собственность; римское право; европейское гражданское право.
GENESIS OF THE INSTITUTE OF TRUST IN EUROPEAN CIVIL LAW
Zikun I.I. (Moscow), Ph.D. Student of the Department of Civil Law of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University.
In this article the author reviews a question about genesis of the institute of trust in European law as a result of which the author lays special emphasis on the theory of Romanists and on the theory of Germanists. The author proves that European civil law has failed to adopt the legal institute of fiducia from Roman private law and has developed its own national institutes in canon law. The author comes to the conclusion that the priority of a settlor can be explained by the «expectation» category as analogy of jus ad rem.
Key words: institute of trust; Roman law; European civil law.
1. Постановка проблемы
Институт фидуциарной собственности (trust, Treuhand, fiducie) является одним из аномальных институтов гражданского права, который имеет многовековую историю развития. При установлении фидуциарной собственности одно лицо (учредитель управления) передает свое имущество в управление другому лицу (управляющему). В германской доктрине гражданского права принято говорить о том, что договор управления имуществом порождает два вида правоотношений: внутренние и внешние. Во внутренних отношениях с управляющим собственником является учредитель управления, а во внешних отношениях для всех третьих лиц собственником является управляющий. Таким образом, в качестве решения вопроса о принадлежности права собственности в отношениях по управлению имуществом был использован метод разграничения внутренних и внешних отношений, который вообще не имеет ничего общего с институтом права собственности. В институте права собственности вообще не существует внутренних правоотношений, а есть только отношения с третьими лицами.
Разграничение внутренних и внешних правоотношений в институте фидуциарной собственности осуществлено крайне непоследовательно. Применение метода разграничения внутренних и внешних отношений означает, что в любом правоотношении с третьими лицами собственником всегда будет управляющий. Однако этого не происходит в процедуре исполнительного производства в отношении управляющего и в процедуре несостоятельности (банкротства) управляющего. Согласно § 47 InsO и § 771 ZPO при возбуждении процедуры исполнительного производства или процедуры банкротства в отношении управляющего по требованиям его личных кредиторов учредитель управления имеет право на заявление возражения и исключение предмета управления из конкурсной массы управляющего. Так правоотношения учредителя управления и управляющего утрачивают свой внутренний характер и получают внешний эффект против третьих лиц. Следовательно, разграничение внутренних и внешних отношений не объясняет природу института фидуциарной собственности.
2. Происхождение института фидуциарной собственности
В связи с активным использованием институтов римского частного права пандектная наука выработала два подхода к вопросу происхождения института фидуциарной собственности.
2.1. Рецепция института фидуции германским правом из римского частного права (подход романистов)
См.: Heck P. Op. cit. S. 88.
См.: Kaser M. Op. cit. S. 133; Jors P., Kunkel W., Wenger L. Romisches Recht. 4. Aufl. Springer, 1986. S. 101; Savigny F.K. von. Op. cit. Bd. 5. S. 486; Rudorff A.A.F. Op. cit. S. 75; Buchel K. Ueber die Natur des Pfandrechts. Garthe, 1833. S. 123; Sintenis C.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts. C.A. Schwetschke und Sohn, 1836. S. 195; Esmarch K. Romische Rechtsgeschichte. 3. Aufl. Kassel, 1888. S. 150; Kruger P. Kritische Versuche im Gebiete des romischen Rechts. Weidmann, 1870. S. 58; Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen romischen Rechts. S. 8, 10; Bachofen J.J. Romisches Pfandrecht. Schweighauser, 1847. S. 2; Schulin F. Lehrbuch der Geschichte des romischen Rechts. F. Enke, 1889. S. 425. Дигесты Юстиниана также требовали осуществления манципации (см.: D. 27.9.1.4; D. 27.9.2). Однако в Триптихоне (Triptychon) говорится об emit ob sesterios, что означает свободную форму передачи права собственности без манципации. Вместе с тем Гайб строго разграничивал обязательственную сделку (пакт фидуции) и вещную передачу права собственности (манципацию), в связи с чем манципация по Гайбу является возможным, но не необходимым следствием из пакта фидуции (см.: Geib O. Actio fiduciae und Realvertrag // Zeitschrift der Savigny-Stiftung for Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1887. Bd. 8. S. 126).
См.: Rein W. Das Privatrecht und der Zivilprozess der Romer. F. Fleischer, 1858. S. 345; Muther T. Sequestration und Arrest im Romischen Recht. Keip, 1856. S. 377; Bekker E.I. Die Aktionen des romischen Recht. F. Vahlen, 1871. Bd. 1. S. 36; Geib O. Op. cit. S. 115; Lenel O. Quellenforschungen in den Edictcommentaren. S. 110; Puchta G.F. Op. cit. S. 349. Согласно Юлиану фидуциарный собственник мог быть rem suam, quamvis non possideat, precario dare ei qui possideat (D. 43.26.18). П. Эртманн также считал, что фидуциарная манципация (mancipatio fiduciaria) не обусловливает обязательную передачу владения фидуциару (D. 46.2.15). О. Ленель обосновывал то, что владение передавать необязательно, через доказывание интерполяции в фрагменте D. 41.2.36. Необязательная передача владения при фидуции может быть объяснена еще и особенностью предмета фидуции, так как в обеспечение своего долга в IV в. должник иногда должен был передать право на самое ценное, что у него есть, а именно семью (жену и подвластных детей) (Cod. Theod. 5.1.3). В этом случае передавать владение над женой и детьми своему кредитору было по меньшей мере неэтичным. Запрет на включение детей семейства в предмет фидуции был установлен только в императорский период (Paul. Rec. sent. 5.1.1).
См.: Lenel O. Palingenesia iuris civilis: iuris consultorum reliquiae quae Iustiniani Digestis continentur ceteraque iuris prudentiae civilis fragmenta minora secundum auctores et libros disposuit. S. 232; Id. Quellenforschungen in den Edictcommentaren. S. 113; Oertmann P. Op. cit. S. 24.
См.: Oertmann P. Op. cit. S. 163; Huschke D. Op. cit. S. 229; Scheurl C.G.A. von. Beitrage zur Bearbeitung des romischen Rechts. Deichert, 1854. Bd. 2. S. 57.
См.: Scheurl C.G.A. von. Zur civilistischen Literatur // Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Literarisch-artistische Anstalt der J.G. Cotta’schen Buchhandlung, 1860. Bd. 2. S. 419.
И тем не менее, несмотря на наличие какой-то неопределенной интуитивной связи фидуцианта с предметом фидуции, фидуциант не может окончательно распорядиться своим неопределенным правом, например, продав его фидуциару. Источники не допускают окончательную продажу предмета фидуции фидуциантом фидуциару, так как фидуциант уже не имеет права собственности, а фидуциару право собственности уже передано в результате манципации (debitor creditori fiduciam vendere non potest’; Paul. Sent. 2.13.3).
По общему правилу иск должен был рассматривать судья, а не магистрат. Магистрат не рассматривал само дело, но мог ограничить усмотрение судьи указанием определенной суммы, выше которой судья не мог оценить иск (см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 83). Однако источники говорят лишь о том, что иск рассматривал магистрат. Об участии в процессе судьи ничего не говорится.
См.: Lenel O. Palingenesia iuris civilis: iuris consultorum reliquiae quae Iustiniani Digestis continentur ceteraque iuris prudentiae civilis fragmenta minora secundum auctores et libros disposuit. S. 234.
К. Эсмарх утверждал, что римское частное право не наделяло фидуцианта вообще никаким иском, спор не мог быть рассмотрен в судебном порядке, а существовала лишь связанность добрыми нравами (Treu und Glauben) (см.: Esmarch K. Romische Rechtsgeschichte. Wigand, 1856. S. 38).
Помимо этого, при разрешении вопроса о рецепции института фидуции необходимо учитывать, что в основе фидуции лежит самый простой механизм перенесения права собственности посредством купли-продажи, свойственный не только римскому частному праву, но и самым неразвитым правовым системам. Подавляющее число институтов гражданского права может быть объяснено через право собственности и механизм купли-продажи, так как право собственности основано на простом отграничении своего от чужого и является протоправом для науки гражданского права. Только так можно объяснить, что один институт фидуции использовался для оформления залога, хранения, займа, отработки долга, поручения, приобретения уцененного товара, секвестра, ссуды (дарения на время), дарения на случай смерти и ряда других сделок.
2.2. Национальное развитие института фидуциарной собственности государствами франков, лангобардов и бюргерским правом (подход германистов)
1. Необходимость резервирования вещи (не имущества и не права на вещь) у посредника в отношении традента и реципиента.
См.: Christiani T. Die Treuhand der Frankischen Zeit: Inaugural-Dissertation. Breslau, 1904. S. 21; Brunner H. Forschungen zur Geschichte des deutschen und franzosischen Rechts // Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts / Hrsg. von W. Endemann. Fues’s Verlag, 1894. S. 519; Sohm R. Zur Geschichte der Auflassung // Festgabe zum Doctor-Jubilaum des Herrn Prof. Heinrich Thol. K.J. Trubner, 1879. S. 88.
См.: Cap. 6, Capitulare legibus additum Karls des Grossen (803). Из текста следует, что вещь переходит в собственность только при соблюдении двух условий: традиции и инвеституры (et coram eis rerum traditionem faciat et fideiussores investiturae donet, ei qui illam traditionem accipit vestituram faciat). Причем из текста видно, что никто больше не может повторить традицию, так как передача является публичной (et postquam haec traditio ita facta fuerit, heres illius nullam de praedictis rebus valeat facere repetitionem). А чтобы наследники не могли при удобном случае захватить участок, на нем нужно укрепиться, что впоследствии станет обязательным требованием в виде sessio triduana (управляющий должен был пробыть на земельном участке три дня и три ночи) (ne heredi ulla occasio remaneat hanc traditionem immutandi, sed potius necessitas incumbat illam perficiendi). Кроме того, фрагмент интересен еще и тем, что говорит о передаче самой вещи, а не ее символа, что впоследствии даст основание Хуберу сделать вывод о том, что фидуциарная собственность не относилась к Gewere управляющего, а значит, фидуциарный собственник не обладал полноценным правом собственности в отношении вещи (см.: Huber E. Die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht. Festschrift fur die Universitat Halle, 1894. S. 20).
«[. ] quod quidam fidelis et familiaris noster homo diues ac nobilis Otgarius nominee tradidit in manus nostras uillam unam proprietatis sue Uuegefurte nuncupatam rogans ae postulans ut eandem proprietatem sancto Bonifacio [. ]» (Codex diplomaticus Fuldensis / Hrsg. von E.F.J. Dronke. Druck und Verlag von T. Fischer, 1850. S. 310).
Таким образом, фидуциарный собственник в трех случаях был необходим как временный (et eo tempore intra ipsum comitatum fuerit) посредник между прежним собственником и будущим собственником земельного участка. В настоящее время эта проблема в российском праве разрешается с помощью других институтов (института непосредственного представительства, секвестра, консенсуальных сделок) без какого-либо создания искусственного права собственности. В связи с этим рецепция российским правом института фидуциарной собственности в этой части бессмысленна.
2. Необходимость юридического обоснования (ограничения) права Римско-католической церкви на передаваемые ей дары прихожанами.
Таким образом, церковь выступала лишь посредником (Mittelperson) между покойным (дарителем) и конечным бенефициаром, в связи с чем если церковь и обладала правом собственности на дары, то право было строго целевым. Целевой характер права собственности церкви на дары при передаче имущества во спасение души находит множество подтверждений как в нормативных актах того времени, так и в ненормативных источниках епископатов (в частности, епископата Фризингензис). Первое же упоминание о передаче имущества во спасение души относится к 743 г. н. э. Передача имущества в фидуциарную собственность во спасение души была возможна двумя способами: напрямую передать епископу имущество ad fideles manum или же, как это было в 743 г., сначала передать имущество герцогу с условием ad fideles manum, а герцог при этом обещал передать получаемое имущество церкви все также с условием ad fideles manum, т.е. фидуциарный собственник обязывался передать имущество фидуциарному собственнику.
См.: Schultze A. Op. cit. S. 40. Бездетный Шультхейсс Сарраценус передал имущество герцогу в фидуциарную собственность с оговоркой о своем пожизненном проживании, поручив при этом герцогу (secundum voluntaten) передать имущество церкви во спасение души дарителя.
См.: Durandi D.G., Baldi J.A. Op. cit. S. 707. Книга в четырех томах предоставлена автору библиотекой Берлинского университета им. Гумбольдта. Согласно пизанским статутам управляющие находились in solidum agree et respondere, что дало основание Петрусу де Унцола (Petrus de Unzola) вывести из этого принцип солидарности фидуциарных собственников (см.: Schultze A. Op. cit. S. 204).
См.: Forma 14 Cartularium Langobardicum (первая половина 11 в.); см. также: H. P. M. XIII 135 (839), 135 (839), 233 (864), 268 (876), 496 (922), 816 (983), 868 (992), 870 (992) (breve receptorum, breve paratorium).
Таким образом, институт фидуциарной собственности начиная с VIII в. использовался для обоснования права Римско-католической церкви на получаемые ею дары в результате совершения дарения на случай смерти. Право собственности было временным и строго целевым. Нецелевое распоряжение имуществом влекло возникновение у наследников дарителя права истребовать имущество или взыскать убытки. Проблема обоснования права религиозных организаций на получаемые ими подношения также не стоит в российском гражданском праве, так как религиозные организации являются самостоятельными юридическими лицами, отделены от государства и не связаны целью дарения (отсутствуют правила распределения церковной десятины).
См.: Hach J.F. Das alte Lubische Recht. Rohden’sche Buchhandlung, 1839. Bd. 2. S. 180. Гражданство также получало лицо, прожившее в городе более трех месяцев, однако для этого необходимо было зарегистрироваться в специальном реестре. См.: Codex diplomaticus Lubecensis. Urkundenbuch der Stadt Lubeck. Erster Theil. Friedr. Asschenfeldt, 1843. S. 5.
Как правило, запись вносилась только в Niederstadtbuch, хотя несколько записей о передаче имущества в фидуциарную собственность можно найти и в Oberstadtbuch (см.: Rehme P. Das Lubecker Oberstadtbuch. Ein Beitrag zur Geschichte der Rechtsquellen und des Liegenschaftsrechtes. Helwingsche Verlagsbuchhandlung, 1895. S. 202). Передача (традиция) недвижимого имущества (immobilia id est torfachteigen confere ecclesiis) в пределах городской стены в собственность священнослужителя наказывалась уплатой 10 серебряных марок и не порождала право собственности (см.: Loening O. Grunderwerb und Treuhand in Lubeck. M. & H. Marcus, 1907. S. 9). Передача была ничтожной (so ne schal degift nicht stede bliuen) (см.: Codex Kanzler Albert von Bardewich 1294 г.). Позднее передача имущества духовенству с целью перехода права собственности влекла конфискацию имущества (см.: Hach J.F. Op. cit. S. 243).
См.: Codex diplomaticus Lubecensis. Urkundenbuch der Stadt Lubeck. Funfter Teil. S. 597 («[. ] sibi nichil in eis proprietatis vendicans, preterquam quod sibi ad manus fidas tantummodo sunt asscripti»); см. также: Ibid. S. 379 («[. ] et sunt sibi solum ad manus eiusdem domus et conuentus ibi asscripte, u test in libro redditum dicte domus»); см. также: Ibid. Achter Teil. S. 705; Zehnter Teil. S. 589.
«[. ] recht doen, schoten, waken vnde vthmaken» (см.: Loening O. Op. cit. S. 59).
Таким образом, учредитель фидуциарной собственности обладал вещным правом в отношении предмета фидуциарной собственности (в отличие от фидуцианта в римском частном праве) и вещными способами защиты своего права пользования по отношению к фидуциарному собственнику (наравне с обязательственными) в связи с тем, что его право из договора фидуциарной собственности записывалось в городскую книгу и являлось публичным.
Несмотря на то что спор о происхождении института фидуциарной собственности продолжается уже несколько веков, ни один из исследователей не связывает вопрос о происхождении института фидуциарной собственности с регулированием современного института Treuhand и тем, какие последствия для современного гражданского права влечет за собой признание верным подхода романистов или же подхода германистов.
References
Bachofen J.J. Romisches Pfandrecht. Schweighauser, 1847.
Balivet B. Les techniques de gestion des biens d’autrui, th. Lyon 3, 2004 (a paraitre aux ed. Defrenois).
Bekker E.I. Die Aktionen des romischen Recht. F. Vahlen, 1871. Bd. 1.
Bekker E.I. System des heutigen Pandektenrechts. Bohlau, 1886. Bd. 1.
Beyerle K. Grundeigentumsverhaltnisse und Burgerrecht im mittelalterlichen Konstanz. C. Winter, 1900. Bd. 1.
Bouteille M. Les proprietes conditionnelles. Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2008.
Bremer F.P. Das Pfandrecht und die Pfandobjekte: eine dogmatische Untersuchung auf Grundlage des gemeinen Rechts. B. Tauchnitz, 1867.
Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. 2, veranderte Aufl. Deichert, 1888. Bd. 3.
Brunner H. Forschungen zur Geschichte des deutschen und franzosischen Rechts // Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts / Hrsg. von W. Endemann. Fues’s Verlag, 1894.
Buchel K. Dissertationis inaugularis historico-juridicae de fiducia, pignore et hypotheca commentatio prima de fiducia. Typis Kriegeri Academics, 1828.
Buchel K. Ueber die Natur des Pfandrechts. Garthe, 1833.
Christiani T. Die Treuhand der Frankischen Zeit: Inaugural-Dissertation. Breslau, 1904.
Codex diplomaticus Fuldensis / Hrsg. von E.F.J. Dronke. Druck und Verlag von T. Fischer, 1850.
Codex diplomaticus Lubecensis. Urkundenbuch der Stadt Lubeck. Friedr. Asschenfeldt, 1843.
Conradi F.K. Scripta minora cum praefatione et singularum commentationum. In Libraria Antonia, 1823. Vol. 2.
Czyhlarz K. von. Lehrbuch der Institutionen des romischen Rechtes. Tempsky; Freytag, 1908.
Degenkolb H. Ein pactum fiduciae // Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. 1870. Bd. 9.
Demelius G. Jhering, Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Dritter Theil. Erste Abtheilung // Kritische Vierteljahrschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Literarisch-artistische Anstalt der J.G. Cotta’schen Buchhandlung, 1860. Bd. 10.
Demelius H. Ueber fingirte Personlichkeit // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1861. Bd. 4.
Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen romischen Rechts. S. Hirzel, 1860. Bd. 1.
Dernburg H. Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingebung von Vertragen // Heidelberger Kritische Zeitschrift. 1853. Bd. 1.
Devaux A., Beckner D., Ryznar M. The Trust as More Than a Common Law Creature // Ohio Northern University Review. 2014. Vol. 41.
Dozhdev D.V. Rimskoe chastnoe pravo: Uchebnik [Roman Private Law: Textbook] (in Russian) / Ed. by V.S. Nersesyants. 3rd ed. Moscow, 2015.
Durandi D.G., Baldi J.A. Speculum iuris. Pars Secundum. Venetiis, 1585.
Eisele F. Die materielle Grundlage der Exceptio: ein romisch-rechtliche Untersuchung. Weidmann, 1871.
Esmarch K. Romische Rechtsgeschichte. 3. Aufl. Kassel, 1888.
Esmarch K. Romische Rechtsgeschichte. Wigand, 1856.
Gallanis T.P. The Trust in Continental Europe: A Brief Comment from a U.S. Observer // Columbia Journal of European Law. 2012. Vol. 18.
Gaudement J. Droit prive romain. 3e ed. P.U.F., 2008.
Geffcken H. Lex Salica: Zum Akademischen Gebrauche. Veit, 1898.
Geib O. Actio fiduciae und Realvertrag // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1887. Bd. 8.
Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Duncker & Humblot, 1895. Bd. 2.
Goppert H. Zur Fiducia cum amico contracta // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Bd. 13.
Grimaldi M. La fiducie: reflexions sur l’institution et sur l’avant-projet de la loi qui la consacre. Defrenois, 1991.
Hach J.F. Das alte Lubische Recht. Rohden’sche Buchhandlung, 1839. Bd. 2.
Heck P. Die fiducia cum amico contracta, ein Pfandgeschaft mit Salmann // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Bd. 13.
Historiae Frisingensis. T. I / Carolo Meichelbeck. Veith, 1724.
Huber E. Die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht. Festschrift fur die Universitat Halle, 1894.
Huschke D. Ueber die usucapio pro herede, fiduciae und ex praediatura // Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. 1848. Bd. 14.
Itinera Fiduciae: Trust and Treuhand in Historical Perspective / Ed. by R. Helmholz, R. Zimmermann. Duncker & Humblot, 1998.
Jors P., Kunkel W., Wenger L. Romisches Recht. 4. Aufl. Springer, 1986.
Kaczmarek L. Propriete fiduciaire et droits des intervenants a l’operation. Dalloz, 2009.
Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt: Das altromische, das vorklassische und klassische Recht. C.H. Beck, 1971.
Kober A. Das Salmannenrecht und die Juden. Carl Winter’s Universitatsbuchhandlung, 1907.
Kruger P. Kritische Versuche im Gebiete des romischen Rechts. Weidmann, 1870.
Kuhn C. La mission du fiduciaire // Droit et Patrimoine. Juin 2008. No. 171.
Larroumet C. La loi du 19 fevrier 2007 sur la fiducie. Propos critiques, in dossier «La fiducie». Dalloz, 2007.
Leist B.W. Mancipation und Eigenthumstradition. F. Frommann, 1865.
Lenel O. Palingenesia iuris civilis: iuris consultorum reliquiae quae Iustiniani Digestis continentur ceteraque iuris prudentiae civilis fragmenta minora secundum auctores et libros disposuit. B. Tauchnitz, 1889. Bd. 1.
Lenel O. Quellenforschungen in den Edictcommentaren // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1882. Bd. 3.
Loening O. Grunderwerb und Treuhand in Lubeck. M. & H. Marcus, 1907.
Magdeburger Recht. Bd. I / Hrsg. von F. Ebel. Bohlau, 1983.
Magdeburger Recht. Bd. II/1 / Hrsg. von F. Ebel. Bohlau, 1989.
Magdeburger Recht. Bd. II/2 / Hrsg. von F. Ebel. Bohlau, 1995.
Manigk A. Grako-agyptisches Pfandrecht // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1909. Bd. 30.
Marini P. Enfin la fiducie a la francaise. Dalloz, 2007.
Mitteis H., Lieberich H. Deutsches Privatrecht. 2. Aufl. C.H. Beck, 1976.
Monier R. Manuel elementaire de droit romain. 4e ed. Domat-Montchrestien, 1948.
Muther T. Sequestration und Arrest im Romischen Recht. Keip, 1856.
Niemeyer T. Fiducia cum amico und Depositum // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Bd. 12.
Noordraven B. Die fiduzia im romischen Recht. J.C. Gieben, 1999.
Oertmann P.E.W. Die Fiducia im romischen Privatrecht. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung. J. Guttentag, 1890.
Partsch J. Griechisches Burgschaftsrecht. Teil 1: Das Recht des altgriechischen Gemeindestaates. B.G. Teubner, 1909.
Pernice A. Marcus Antistius Labeo: das romische Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit. Buchhandlung des Waisenhauses, 1873. Bd. 1.
Pernice A. Parerga // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1887. Bd. 8.
Puchta G.F. Cursus der Institutionen. Breitkopf und Hartel, 1841. Bd. 2.
Puntschart V. Die Entwicklung des grundgesetzlichen Civilrechts der Romer. Deichert, 1872.
Ravenne S. Les proprietes imparfaites, contribution a la theorie de la structure du droit de propriete, th. Paris-Dauphine, 2007.
Rehme P. Das Lubecker Oberstadtbuch. Ein Beitrag zur Geschichte der Rechtsquellen und des Liegenschaftsrechtes. Helwingsche Verlagsbuchhandlung, 1895.
Rein W. Das Privatrecht und der Zivilprozess der Romer. F. Fleischer, 1858.
Rimskoe chastnoe pravo: Uchebnik [Roman Private Law: Textbook] (in Russian) / Ed. by I.B. Novitsky, I.S. Peretersky. Moscow, 2008.
Rudorff A.A.F. Ueber die baetische Fiduciartafel // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Germanistische Abteilung. 1873. Bd. 11.
Savigny F.K. von. System des heutigen romischen Rechts. Veit, 1840. Bd. 4.
Scheurl C.G.A. von. Beitrage zur Bearbeitung des romischen Rechts. Deichert, 1854. Bd. 2.
Scheurl C.G.A. von. Zur civilistischen Literatur // Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Literarisch-artistische Anstalt der J.G. Cotta’schen Buchhandlung, 1860. Bd. 2.
Schmidt R. Die Affatomie der Lex Salica. Theodor Ackermann; Koniglicher Hof-Buchhandler, 1891.
Schulin F. Lehrbuch der Geschichte des romischen Rechts. F. Enke, 1889.
Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. Koebner, 1895.
Sintenis C.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts. C.A. Schwetschke und Sohn, 1836.
Sohm R Institutionen. Geschichte und System des romischen Privatrechts. Dunkker & Humblot, 1908.
Sohm R. Zur Geschichte der Auflassung // Festgabe zum Doctor-Jubilaum des Herrn Prof. Heinrich Thol. K.J. Trubner, 1879.
Stobbe O. Ueber die Salmannen // Die Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. 1868. Bd. 7.
Taubenschlag R. Die materna potestas im grako-agyptischen Recht // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1929. Bd. 49.
Ubbelohde A. Zur Geschichte der benannten Realkontrakte auf Ruckgabe derselben Spezies // Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. 1870. Bd. 11.
Vinaver M.M. Darenie i zaveshchanie [Donation and Testament] (in Russian) / Vinaver M.M. Iz oblasti tsivilistiki [From the Field of Civil Law]. St. Petersburg, 1908.
Watson А. The origins of fiducia // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1962. Bd. 79.
Yaell E. La fiducie civiliste: modalite de la propriete ou intermede a la propriete? // McGill Law Journal. 2013. Vol. 58(4).