legitimatio в римском праве это

Правовые отношения родителей и детей

Patria potestas

144. Отношения между матерью и детьми. Отношения между матерью и детьми глубоко различны в зависимости от того, состоит ли мать в браке cum manu или в браке sine manu с отцом детей. Мать, состоящая в браке cum manu, для детей является loco sororis и вместе с ними подчинена власти своего мужа (или его paterfamilias, если муж состоит in patria potestate), на равных с детьми началах она наследует после мужа; взаимное право наследования соединяет ее в качестве агнатки детей с теми из них, которые вышли из patria potestas мужа. В качестве агнатов ее сыновья осуществляют над ней опеку после смерти мужа. Связь матери с детьми в браке — наиболее тесная после связи paterfamilias со своими подвластными.

Наоборот, в браке sine manu мать в древнейшем праве юридически не связана с детьми. Она не член семьи отца своих детей, она — агнатка своих старых агнатов, член своей старой семьи, в которой она наследует и члены которой наследуют после нее и осуществляют над ней опеку.

Однако подобно тому, как с течением времени была значительно смягчена юридическая отчужденность мужа и жены в браке sine manu, она была почти устранена в отношениях между матерью и детьми, рожденными от брака sine manu. Когнатическая, кровная связь стала постепенно служить основанием права матери на совместное проживание с нею несовершеннолетних детей, находившихся под опекой постороннего лица или даже in patria potestate мужа, с которым мать была в разводе, позднее даже на осуществление матерью опеки. Матери было предоставлено право на алименты от детей, детям было воспрещено предъявлять к матери инфамирующие иски, привлекать ее к суду без разрешения магистрата, beneficium competentiae стал ограничивать пределы ее имущественной ответственности перед детьми. Наконец, сенатусконсульты II в., а затем императорские конституции установили и последовательно расширили допущенные претором взаимные права наследования детей и матери, состоявшей в браке sine manu.

145. Отношения между отцом и детьми. Иначе были построены отношения отца с детьми. Для этих отношений было безразлично, состоял ли отец в браке cum manu или sine manu. Дети всегда находятся под властью отца, in patria potestate.

Эта власть, первоначально безграничная, постепенно, однако, смягчалась. Основной причиной этого являлось распадение прежней крестьянской семьи (в связи с развитием рабовладельческих хозяйств), развитие в городах ремесел: сыновья все в больших размерах ведут самостоятельное хозяйство. Наряду с этим сыновья приобретают самостоятельное положение в постоянной армии и в государственном аппарате.

Уже в древнейшее время власть paterfamilias над личностью детей умерялась воздействием семейного совета, суждения которого не были юридически обязательны, но и не могли, в соответствии с общественными воззрениями, игнорироваться при наложении на детей суровых наказаний. В конце же республики и в начале периода империи был введен ряд прямых ограничений прав paterfamilias на личность детей. Право продавать детей было ограничено случаями крайней нужды и распространялось только на новорожденных детей. Упразднено было право выбрасывать детей. Императорский указ IV в. приравнял убийство сына ко всякому parricidium. Согласно другому, более раннему (II в. н.э.) указу власти могли принудить отца освободить сына от patria potestas. Наконец, за подвластными детьми было признано право обращаться к магистрату extra ordinem с жалобами на paterfamilias, а также право требовать алименты.

В сфере имущественных отношений подвластные дети были, по-видимому, рано допущены к совершению сделок от своего имени. Но все права из таких сделок (так же, как из сделок рабов, совершавшихся ех persona domini) возникали для paterfamilias. Обязанности же из этих сделок для paterfamilias не возникали. Совершенные подвластными деликты служили основанием для actiones noxales против paterfamilias о возмещении вреда или выдаче подвластного потерпевшему для отработки причиненного им вреда.

Одновременно с последовательным ограничением власти мужа над женой, с одной стороны, и параллельно с расширением круга юридических последствий из сделок рабов — с другой, осуществлялся и процесс постепенного признания имущественной право- и дееспособности подвластных детей. Претор стал предоставлять против paterfamilias такие же actiones adiecticiae qualitatis из сделок подвластных, какие он предоставлял на основании сделок рабов (п. 117). Но сами подвластные, после того как они становились personae sui iuris, стали признаваться ответственными по этим сделкам не iure naturali, как рабы, а iure civili.

В то же время если пекулий, который нередко выделялся подвластному сыну, продолжал признаваться имуществом paterfamilias, так называемый peculium profecticium, то появились определенные группы имущества, права на которые стали возникать в лице не paterfamilias, а подвластного сына. Таким имуществом была признана постановлением Августа, а может быть. Цезаря, под влиянием создания постоянной профессиональной армии, военная добыча, а равно и все имущество, приобретенное сыном в связи с его военной службой: paterfamilias был не вправе отобрать это имущество у сына, сын не только свободно пользуется этим имуществом, он вправе и распоряжаться им, в частности завещать (сначала во время пребывания на военной службе, а начиная со II в. независимо от момента составления завещания). Однако в случае смерти сына без завещания это имущество переходит к отцу, и притом iure peculii, без обременения отца обязательствами умершего сына.

Правила, сложившиеся в период принципата для имущества, приобретенного сыном на военной службе, были в период империи в связи с созданием большого административного аппарата принцепса перенесены и на имущества, приобретенные на гражданской службе: государственной, в придворных или церковных должностях. Так, с IV в. н.э. постепенно сложилось peculium quasi castrense.

Наконец, с признанием права наследования детей после матери, состоявшей в браке sine manu, невозможно было не оградить от притязаний со стороны paterfamilias и имущество, унаследованное детьми от матери. В IV в. это имущество было объявлено принадлежащим детям с правом paterfamilias на пожизненное пользование и управление им.

В дальнейшем в такое же положение были последовательно поставлены имущества, унаследованные от родственников с материнской стороны. Развитие завершилось постановлением, что paterfamilias сохраняет право собственности лишь на то состоящее в обладании детей имущество, которое либо приобретено ех re patris, на средства отца, либо получено contemplatione patris, т.е. от третьего лица, желающего создать известную выгоду для paterfamilias, а также на имущество, которое отец передал подвластным, желая подарить его, но которое оставалось собственностью отца вследствие недействительности сделок между ним и подвластными детьми. Это — bona profecticia. Все остальные имущества, bona adventicia, принадлежат подвластному, который вправе распорядиться ими при жизни и лишь не вправе завещать эти имущества, переходящие после смерти подвластного к отцу, но уже iure hereditario, обременяя отца входящими в состав этого имущества обязанностями.

146. Прекращение patria potestas. Как уже указано, patria potestas была пожизненной и нормально прекращалась смертью paterfamilias.

При жизни его и независимо от его воли она прекращалась лишь с приобретением сыном звания flamen Dialis (одна из высших жреческих должностей), дочерью — звания весталки; в позднейшее императорское время ее прекращало приобретение сыном звания консула, praefectus urbi, magister militum или епископа. Но paterfamilias мог сам положить конец своей власти над сыном или дочерью путем emancipatio. Формой emancipatio служило использование правила законов XII таблиц о том, что троекратная манципация подвластного прекращает отцовскую власть: paterfamilias трижды манципировал подвластного доверенному лицу, которое трижды отпускало подвластного на волю. После первых двух раз подвластный возвращался под власть paterfamilias, после третьего он становился persona sui iuris.

В VI в. необходимость в этих формальностях отпала: были допущены emancipatio per rescriptum principis (так называемая emancipatio Anastasiana), emancipatio посредством заявления перед судом (так называемая emancipatio lustinianea). После emancipatio отец сохранял право на пользование половиной имущества сына.

Узаконение и усыновление

147. Узаконение. Patria potestas предполагала рождение сына или дочери в римском браке. Над детьми, рожденными вне брака, она могла быть установлена путем узаконения, legitimatio. Однако legitimatio возникла лишь в период империи и допускалась только в отношении liberi naturales, т.е. детей, рожденных от конкубината (п. 136). Постепенно сложились три способа legitimatio: а) legitimatio per oblationem curiae, т.е. путем представления внебрачного сына в ordo местных декурионов с наделением его известным имущественным цензом; б) legitimatio per subsequens matrimonium, т.е. путем последующего брака родителей; в) путем издания специального императорского указа.

148. Усыновление. Но patria potestas могла быть установлена и над чужими детьми путем усыновления.

Существовали два вида усыновления, совершавшегося в разных формах: а) arrogatio, если усыновляемый был persona sui iuris и б) adoptio, если усыновляемый был persona alieni iuris. (1) Arrogatio в древнейшие времена производилась в народном собрании при участии pontifex maximus и в присутствии как усыновителя, так и усыновляемого. После расследования обстоятельств дела pontifex maximus предлагал народному собранию rogatio об усыновлении. Таким образом, каждая arrogatio была iussus populi, т.е. законом. Ввиду этого усыновлять и быть усыновляемыми в этой форме могли только лица, которые имели право участвовать в народных собраниях. К числу таких лиц не принадлежали ни женщины, ни несовершеннолетние. С падением значения народных собраний отпадает и законодательный характер arrogatio; она превращается в публичное оформление соглашения усыновителя с усыновляемым. С окончательным прекращением созыва народных собраний arrogatio производится per rescriptum principis. (2) Adoptio совершалась так же, как emancipatio, путем использования правила законов XII таблиц о троекратной mancipatio. Paterfamilias трижды манципировал подвластного доверенному лицу, которое после первых двух манципаций освобождало подвластного от mancipium, после чего подвластный возвращался под власть paterfamilias. После третьей mancipatio, прекращавшей patria potestas, выступал усыновитель и предъявлял к доверенному лицу, у которого подвластный был in mancipio, vindicatio filii. В результате начинавшегося таким образом фиктивного процесса претора addicit усыновляемого усыновителю. Для adoptio дочери или внука достаточно было одной mancipatio. Юстиниан заменил эту сложную процедуру простым заявлением перед судом.

До Юстиниана adoptio так же, как и arrogatio, вводила усыновленного в агнатическую семью усыновителя, но Юстиниан ослабил ее значение: она не уничтожала patria potestas кровного отца, лишь устанавливая право наследования усыновленного после усыновителя.

Некоторые указания дошедших до нас памятников позволяют думать, что существовал еще и третий вид усыновления: усыновление в завещании усыновителя (adoptio testamentaria), но отчетливых сведений о нем нет.

Опека и попечительство

148-а. Лицо sui iuris в связи с возрастом, состоянием здоровья или некоторым особым положением может нуждаться в помощи и охране при осуществлении своей гражданской правоспособности. Этим целям служили в римском праве опека (tutela) над несовершеннолетними, над расточителями, а также рано утратившая практическое значение опека над женщинами, и попечительство (сига) над безумными, над так называемыми минорами (т.е. не достигшими 25 лет), над расточителями. Различие между опекой и попечительством выражалось в порядке деятельности опекуна и попечителя. Опекун формальным актом согласия (auctoritatis inteфOsitio) придает юридическую силу сделкам, к совершению которых подопечный не способен; попечитель же выражает свое согласие (consensus) неформально, возможно, даже неодновременно со сделкой.

148-6. В древнейшие времена опека устанавливалась в интересах не подопечного, а лиц, которые были его ближайшими наследниками по закону. Ее основной задачей была охрана имущества подопечного в интересах его наследников. Поэтому порядок призвания к опеке (если опекун не был назначен в завещании) совпадал с порядком призвания к наследованию, т.е. опекуном являлся ближайший агнат подопечного.

В древнейшее время опека представляла собою не обязанность опекуна, а его право, точнее — власть опекуна над имуществом и личностью подопечного, близкую по содержанию к власти paterfamilias.

Однако постепенно права опекуна начинают пониматься как средство для осуществления его обязанностей. Эти изменения, тесно связанные с последовательным ослаблением родовых связей, постепенно превращают понятие опеки как власти в понятие опеки как общественной повинности (munus publicum).

В связи с этим наряду с двумя указанными выше порядками установления опеки (в силу агнатического родства с подопечным и по завещанию paterfamilias) возникает третий порядок: назначение опекуна государством.

Вместе с тем постепенно развился и контроль государством деятельности опекунов. Устанавливаются особые основания (ех-cusationes), по которым можно не принять назначения опекуном. Развивается система исков к опекуну в случаях непредставления им отчета о ведении дел подопечного, и в случаях не только растраты, но и нерадивого ведения дел. Затем входит в обычай требовать от опекуна при вступлении его в должность представления обеспечения (satisdatio rem pupilli salvam fore), a в период империи вводится законная ипотека подопечного на все имущество опекуна.

Источник

Понятия и условия установления отцовской власти (patria potestas)

В римском праве не было родительского права как собрания право­вых норм, в соответствии с которыми отец и мать имели бы одинако­вые права и обязанности по уходу и воспитанию своих детей. Только при Юстиниане возникли первые формы родительского права, закреп­лялись права матери и детей.

В римском праве был институт отцовской власти.

Отцовское право — это правовые установления, обеспечивающие власть paterfamilias в семье над другими ее членами.

Гай называл этот институт «строго национальным для римских граж­дан». Действительно, это типичный римский институт: почти полное отрицание личных и имущественных прав лиц «с чужим правом» в кол­лизии с волей домовладыки.

Условия установления отцовской власти:

» по факту рождения от родителей, состоящих в законном браке;

» актом воли домовладыки (посредством узаконивания или усы­новления).

В древности для установления отцовской власти над своими детьми требовалось соблюдение двух условий:

1) ребенок должен родиться от женщины, находящейся в браке с до-мовладыкой или с другим мужчиной из данного domus-a (кон­сорциума);

2) домовладыка должен был признать ребенка как члена своей семьи.

По Законам XII таблиц членами семьи становятся (без специального признания) по факту рождения все здоровые мальчики и первород­ные девочки. Другие дочери и дети с выраженными дефектами могли быть отвергнуты. Отсюда римское выражение-аналог вопросу «да или нет» — «мальчик или девочка?» Процедура признания заключалась в том, что отец сразу после родов должен был взять младенца на руки. Именно так был признан Цезарем его незаконнорожденный сын от Клео­патры — Цезарион.

В классический период отвергались только нежизнеспособные Мла­денцы (monstra). В момент перерезания пуповины все живые дети, рожденные в законном браке, становились членами семьи, а домовла­дыка обязан был их признавать. Всякий ребенок, рожденный замуж­ней женщиной, считался сыном или дочерью ее мужа, пока не будет доказано обратное. Действовало правило: «Отец — это лицо, состоя­щее в браке с матерью» (Павел).

6.5. Способы установления отцовской власти

Способов установления отцовской власти было два (см. Дигесты, книга 1, титул VII):

Узаконивание (legitimatio) есть установление отцовской власти над собственными детьми, рожденными в конкубинате.

Формы узаконивания:

« последующим браком родителей внебрачного ребенка;

* отдать сына на службу в курию, а дочь выдать замуж за члена курии;

» по милости императора (рескриптом).

Усыновление(adoptio) есть общее понятие, которое разделяется на два вида: adoptio и adrogatio (адопция и адрогация).Действует пра­вило: «Сыновьями семейства делает не только природа, но и усынов­ление» (Модестпин). Усыновление осуществлялось в любом возрасте (усыновляемого) и от имени римского народа.

Адопция— это установление отцовской власти над посторонним лицом, находящимся под властью домовладыки (над «сыновьями се­мейства»).

В случаях бездетности усыновляли детей своих родственников, пролетариев и рабов властью магистрата (в провинциях и в Риме).

Процедура адопции была очень сложная: для мальчика требовалась тройная фиктивная манципация, для девочки — одна фиктивная ман-ципация.

В классический и постклассический периоды процедура адопции регу­лировалась следующими правилами:

1) усыновитель должен быть старше усыновленного не менее чем на 18 лет;

2) адопция происходила путем рескрипта императора или записью в государственном органе по решению магистрата (судебный про­токол);

3) адопция могла быть оформлена как adoptio plena (усыновленное лицо прерывало все связи с прежней семьей) и adoptio minus plena (без потери основных прав в семье родного отца);

4) если сын семейства является консулом, то он может усыновить самого себя (или эманципировать);

5) при усыновлении внука необходимо согласие сына (отца этого вну­ка), но после смерти усыновителя внук не наследует деду, а перей­дет под власть своего отца;

6) даже слепой может усыновлять и быть усыновленным (по Уль-пиану);

7) иногда вначале эманципируют, а потом усыновляют;

не может быть усыновлен ни отсутствующий, ни не согласный с этим (Ульпиан), т. е. только в присутствии усыновителя и им лично;

9) адопция не меняет статуса усыновленного (он остается вольно­отпущенником или рабом ).

Adrogatio — это установление отцовской власти над посторонним лицом, не находящимся под властью домовладыки (над лицом со своим правом).

В Риме с помощью этого института происходила передача импера­торской власти.

Адрогация осуществлялась властью народа, по отношению к жен­щинам применялась только по рескрипту принцепса (Гай).

Этот вид усыновления называется адрогацией (опросом), потому что усыновителя и усыновленного опрашивали, желают ли они этого.

Особенности адрогации:

* усыновленный полностью отрекался от своей семьи, от своего семейного культа;

» прекращалась прежняя правоспособность усыновленного лица (поэтому до усыновления очень тщательно регулировались все имущественные отношения усыновляемого лица; магистрат вы­яснял, не будут ли ущемлены имущественные интересы этого лица);

« усыновленный получал право наследования;

« дети усыновляемого также переходят под власть усыновителя в качестве внуков.

Условия адрогации:

* усыновляет только мужчина (женщина лишь в исключительных случаях в постклассический период — например, когда имела де­тей и они умерли);

* усыновитель не должен быть подвластным (т. е. должен обладать

отцовской властью); » лицо со своим правом можно усыновлять (с переходом всех его

подвластных под власть нового домовладыки); » быть старше усыновляемого не менее чем на 18 лет и не старше

60 лет, быть здоровым и «без постыдного желания»;

* возраст усыновляемого — любой, «даже младенец» (Модестпин);

» усыновитель в идеале должен не иметь родных и усыновленных детей (усыновлять могут те, кто не может иметь детей, в том чис­ле и скопцы, и неженатые);

» усыновитель должен быть не беднее усыновляемого (усыновле­ние должно быть полезно для сироты);

« при адрогации малолетнего давалась гарантия того, что его не эман-ципируют;

* нельзя усыновлять сразу многих (Ульпиан);

» нельзя усыновлять чужого вольноотпущенника (Ульпиан);

» нельзя усыновлять тому, кто является опекуном над лицом мо­ложе 25 лет;

» надо давать поручительство об имуществе усыновляемого, соста­вить дополнительное завещание (на случай смерти сироты до до­стижения совершеннолетия устанавливался дополнительный наследник) — без этого возможен иск против усыновителя;

.» с усыновлением достоинство усыновляемого увеличивается (так, сенатор, если он усыновлен плебеем, остается сенатором, и его сын также сохраняет принадлежность к сенаторскому сословию);

» всякий может усыновить кого-то на положение внука, даже если у него нет сына;

» вторичное усыновление не допускается (одного лица), «не подо­бает иметь временного сына»;

» долги усыновленного переходят на приемного отца.

Источник

Усыновление и узаконение. Опека и попечительство.

Отцовская власть основывается или на естественном факте происхождения одного лица от другого, на факте рождения в закон­ном браке, или на особых юридических моментах — узаконении или усыновлении.

Внебрачные дети, в том числе дети от конкубины, не считались юридически входящими в семью отца. Они — liberi naturales, дети с точки зрения природы, натуры, но не с юридической точки зрения. Однако в императорскую эпоху существовали юридические сред­ства для превращения таких liberi naturales в законных детей. Для этого нужно было совершить узаконение, legitimatio.

1) Узаконить можно было только своего ребенка;

2) Ребенок должен быть рожден не от какой-то мимолетной связи, а от конкретной, то есть от жены, только юри­дически не оформленной.

В результате легитимации эти дети полу­чали все те права, какие им принадлежали бы, если бы они роди­лись в законном браке: они поступали под отцовскую власть, стано­вились агнатами и когнатами родственников отца (в отношении матери кровное, когнатское родство признавалось за этими детьми и до узаконения). Так как legitimatio приводила к установлению отцовской власти и превращала узаконенного сына или дочь из personae sui iuris (самостоятельного) в persona alieni iuris (подвлас­тного), а такая перемена не могла наступить помимо воли того, кто утрачивал самостоятельность, то и легитимация предполагала со­гласие или, по крайней мере, отсутствие возражений со стороны узаконяемых детей, конечно, если они в таком возрасте, что могут выразить свою волю (хотя бы и не были еще совершеннолетними). Какие же су­ществовали юридические способы для того, чтобы осуществить ле­гитимацию? Их три.

1. Legitimatio per subsequens matrimonium — узаконение последующим браком родителей.

2. Legitimatio per rescriptum principis — узаконение по рескрипту императора.Отец узаконяемого сына или дочери испрашивал у императора рескрипт на узаконение. Узаконение по рескрипту императора допускалось только при условии, если узаконяющий не имел законных детей. Разновидностью этого способа легитимации была legitimatio per testamentum. Она состояла в том, что отец в завещании назначал детей от конкубины своими наследниками и разрешал им самим испросить рескрипт у императора.

3. Третья форма — legitimatio per curiae dationem.Этот способ, установленный императорами Феодосией и Валентинианом, нужно пояснить. Во-первых, что та­кое curia? Во-вторых, что значит «curiae datio», отдача узаконяемого этой самой курии? Дело в следующем. Отдельные города империи имели свои муниципальные сенаты. Такой муниципальный сенат и назывался curia. Члены curia составляли знать, которая противопо­ставлялась плебеям и пользовалась некоторыми привилегиями (напр., их нельзя было подвергать телесным наказаниям или пыт­ке). Но наряду с этими привилегиями члены курии несли тяжелые имущественные повинности: члены курии должны были за свой счет устраивать публичные игры, а главное — должны были пополнять из собственных средств недоимки по взысканию личного и земель­ного налога с населения их городской общины. Поэтому от этого высокого звания все старались всеми мерами избавиться, и прави­тельству приходилось всячески стараться заполнять необходимый состав таких курий; в частности, установили наследственность зва­ния членов курии, а также применяли поощрительные меры, что­бы сделать более привлекательным это дело для населения. К числу таких поощрительных мер относится, между прочим, и legitimatio per curiae datinem. Отец, сам не будучи членом курии, мог узако­нить своего сына от конкубины, если он его делал членом курии родного города, а дочь можно было узаконить, выдав замуж за чле­на курии. Но для того, чтобы в положении члена курии узаконяемый мог ответить своему назначению, и когда придется восполнять недополученные налоги, имел для этого средства, легитимация per curriae dationem сопровождалась условием, что отец, делая сына членом курии или дочь женой члена курии, дарит илизавещает узаконяемым определенное количество земли, «гарантийный фонд».

Узаконение есть способ установления отцовской власти над внебрачным, но все-таки своим сыном или дочерью. Если отцовская власть устанавливается над посторонним лицом, это называлось усыновлением. Римское право знает два вида усыновления: arrogatio и adoptio.

Arrogatio применялась тогда, когда усыновляется лицо, не состоящее ни под чьей властью, лицо sui iuris (напр., круглый сиро­та); в древнейшие времена аrrogatio производилась в народном собрании, в период принципата путем рескрипта императора по просьбе усы­новителя и при согласии усыновляемого (если усыновляемый состо­ит под опекой, требуется согласие опекуна).

Аdoptio — когда усыновляется подвластное лицо, то есть проис­ходит только замена одного носителя отцовской власти другим.

Adoptio в раннереспубликанскую эпоху совершалось довольно сложными путями. Затруд­нение заключалось в следующем. Adoptio — это усыновление лица, уже состоящего под отцовской властью. А отцовская власть принци­пиально не отчуждаема. Необходимо было сначала разрушить, уничтожить существовавшую отцовскую власть и установить новую, в лице усыновителя. Воспользовались правилом, содержавшимся в 12 таблицах:— «Если отец трижды продаст сына, сын освобождается от отцовской власти». И вот, для того, чтобы добиться желанной цели, поступа­ли так. Отец, договорившись с тем, кто хочет усыновить его сына, продавал своего сына этому усыновителю, а тот его сейчас же эманципировал, отпускал на свободу. После этой первой продажи по старым правилам сын автоматически возвращался под власть своего отца. Тот вторично продает его будущему усыновителю, усынови­тель опять освобождает из-под своей власти, и усыновляемый опять оказывается под властью своего отца. Отец в третий раз продает сына усыновителю. Вступает в действие норма о трехкратной про­даже сына; власть отца прекращается, основное препятствие устра­нено. Усыновитель же более не эманципирует усыновляемого, и таким образом последний оказывается под властью усыновителя; цель достигнута. В отношении дочерей достаточно одной продажи. Несмотря на крайнюю сложность этой формы, она применялась и в классическую эпоху. Упрощение наступило только при Юстиниане. По закону Юстиниана adoptio совершалась посредством занесения воли прежнего домовладыки и усыновителя в судебный протокол (apud acta); при этом должен также присутствовать и усыновляе­мый и не противоречить тому, что происходит.

Для того, чтобы совершить усыновление с соответствующими юридическими последствиями, то есть с прекращением отцовской власти первого домовладыки и установлением такой же власти в лице усыновителя, требуется соблюдение следующих условий.

1) В роли усыновителя мог по общему правилу выступать только муж­чина, женщина получала такое право в виде исключения лишь при условии, если она перед этим имела детей и их лишилась, но и при этом условии она должна была испросить у императора специаль­ный рескрипт.

2) Для всех усыновителей, будет ли то мужчина или женщина, необходимо быть персоной sui iuris, то есть усыновитель не должен находиться под отцовской властью другого лица.

3) Да­лее, так как «adoptio naturam imitator» — «Усыновление есть под­ражание природе», то нужно было соответствие природе, правдопо­добность: о каком подражании природе можно было бы говорить, если бы молодой человек лет 20 усыновил старика? Введена была норма: усыновитель должен быть старше усыновляемого, притом не меньше, чем на 18 лет.

4) В качестве усыновляемых не могли быть дети усыновителя от конкубины: для этой категории лиц существо­вало узаконение.

5) Так как в результате усыновления возникает от­цовская власть усыновителя над усыновленным, а она не может быть ни условной, ни временной (на срок), то и усыновление нельзя было совершать ни под условием, ни на срок.

В отношении arrogatio были еще дополнительные условия. Когда совершалась adoptio, у усыновляемого был домовладыка, который мог понаблюдать: выгодно ли для подвластного усыновле­ние. Arrogatio же совершало лицо sui iuris; поэтому о нем позабо­титься должен был представитель государства — магистрат. Он должен каждый раз провести расследование (causae cognitio) и раз­решить усыновление только тогда, если установит, что усыновитель не моложе 60 лет и законных детей не имеет; что если усыновляе­мый моложе 25 лет, то усыновитель не состоит (и не состоял) его опекуном; что в данном случае не видно корыстной цели, то есть нет усыновления богатого бедным, чтобы поживиться за счет усынов­ленного; наконец, магистрат не должен допускать одновременную аррогацию одним усыновителем нескольких лиц. Если магистрат ус­матривает уважительные основания, он может в отдельном случае смягчить требование, допустить в некоторых отношениях исключе­ние из общего правила. Только если усыновляется impubes — ма­лолетний, causae cognitio производится с особой строгостью.

К семейному праву относится также опека и попечи­тельство. Эти два института имеют между собой то общее, что в них выражается организованная в законном порядке забота иног­да об имуществе и личности, иногда только об имуществе лица, ко­торого по тем или иным причинам нельзя предоставить самому себе. Подобного рода надобность возникает, как правило, в отношении personae sui iuris, так как подвластный уже имеет обеспечение в лице домовладыки.

Между опекой и попечительством по Юстинианову праву основное различие заключается в том, что tutela назначается над лицом, вовсе не спо­собным вести свои дела. Такими совсем слабыми считались малолетние (impuberes — до 14 л); в древнейшем праве — к ним приравни­вались женщины.В конце классического периода признали возмож­ным удовлетвориться тем, что пока женщина не замужем, она — под властью отца; вышла замуж — попала под власть мужа; ну, а если у нее нет ни отца, ни мужа, пусть она самостоятельно управ­ляет своим имуществом.

Попечительство устанавливается над такими лицами, которые могут и сами действовать, но в силу физических или мо­ральных особенностей нуждаются в помощи. Попечительство устанавливалось над безумными, над так называемыми минорами (т.е. не достигшими 25 лет), над расточителями. Из этого принципиального различия вытекает разница в положении опекуна и попечителя. Опекун заменяет подо­печного, подопечный один не может совершать сделок с юридичес­кими последствиями; нужна auctoritatis interposition (формальный акт согласия) опекуна; это — формальный акт, составляющий часть сделки подопечного; auctoritatis interpositio должна иметь место непосредственно при заключении сделки, устно, не может сопровождаться никакими ого­ворками и условиями. Напротив, находящийся под попечительством совершает сделку сам, но эту сделку ставят под контроль попечи­теля: он должен дать на нее consensus curatoris (неформальное согласие), безразлично — когда: при совершении сделки, заранее, впоследствии.

Источник