Закон суда
Закон суда (lex fori) — формула прикрепления, решающая коллизию права в пользу права того государства, где рассматривается частноправовой спор (в суде, арбитраже, третейском суде или в ином органе).
Общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом (в порядке исключения он может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или в международном договоре). Однако в сфере международного гражданского процесса проблема выбора права отсутствует, поэтому закон суда здесь является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса.
Как формула прикрепления закон суда находит свое применение в сфере любых видов частноправовых отношений и в этом качестве может подменить любую из существующих формул прикрепления. Так, выражением закона суда являются односторонние коллизионные нормы. Однако иногда закон суда в качестве формулы прикрепления используется в двусторонних коллизионных нормах. Разд. VI ГК РФ использует его в двусторонних коллизионных нормах неоднократно. Например, в отношении обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, стороны могут договориться о применении права страны суда (абз. 2 п. 1 ст. 1223).
Закон суда для решения коллизионных вопросов получил распространение в международных договорах по унификации морского частного права (например, в Конвенции ООН о морской перевозке грузов — Гамбургские правила).
Момент и место заключения договора в странах общего права и в МЧП
Классический пример хромающего правоотношения во всех мне известных текстах по МЧП: в случае подчинения его английскому (а также австралийскому и американскому) праву договор будет считаться заключённым в юрисдикции, откуда был отправлен акцепт, а при подчинении правовой системе континентальной семьи — в стране, где акцепт был получен.
При том, что МЧП не ищет ответы на вопрос о содержании положений национального права, а потому вопрос этот, самое большее, в задачах МЧП может выступать лишь вопросом факта, то есть спекулятивной величиной, определяющей инвариантность решений, мне бы хотелось навести здесь ясность.
Отметим практическое значение правильного разрешения вопроса о месте заключения договора в МЧП.
Это значение двояко.
Во-первых, lex loci contractus как коллизионная формула. Хотя значение её снижается и уступает в части договорного статута другим привязкам, сначала «характерному исполнению» (Римская Конвенция 1980, первая редакция ст. 1211 в российском ГК), а затем прямому указанию для большинства кауз на сторону с характерным исполнением (Директива 593/2008 Рим I, нынешняя редакция российского ГК), она применятся в несколькх важных для России актах коллизионной унификации. Минская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., в которой участвует страны СНГ, включая Россию, диспозитивно подчиняет формуле lex loci contractus договорный статут (ст. 41), возникновение права собственности и вещных прав, а также их прекращение (п. 4 ст. 38) и форму сделки (п. 1 ст. 39). То же правило содержится и в Киевском соглашении 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (ст. 11). Коллизионная унификация для некоторых статутов по месту принятия обязательств проведена в так наз. Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях 1930 г. (с 25.11.1936 действует для СССР).
Далее, lex loci contractus принимается, например, по умолчанию важнейшим показателем связи с правопорядком при отсутствии автономии воли согласно п. 2 (а) § 188 Свода законов о международном частном праве США https://pravo.hse.ru/data/2016/02/28/1125591280/%D0%A1%D0%B2%D0%BE%D0%B4%20%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D1%84%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D1%82%20%D0%A1%D0%A8%D0%90%20%D0%BF%D0%B0%D1%80%20187%20188.pdf
Таковы правила и в некоторых других странах англосаксонской традиции.
В некоторых законах об МЧП (Испания, Румыния) место заключения договора — субсидиарная привязка, если не срабатывает «характерное исполнение».
В ряде юрисдикций, включая английскую, возникновение и действие прав, основанных на чеках и векселях, которые возникают из сделки, определяются правом по месту заключения сделки, если иное право не определено по воле сторон.
Далее, стороны могут определять по месту заключения договора юрисдикцию рассмотрения спора. По месту заключения договора может определяться процессуальная компетенция английского суда (согласно Правилам судопроизводства 1999 г.).
В российском МЧП цензом соответствия lex loci actus (п. 2 ст. 1197 и п. 1 ст. 1209) ограничено применение lex nationalis к разрешению вопроса о дееспособности стороны и lex causa к форме сделки (см. также Регламенте Рим I (ст. 11). Причём это универсальный подход — в большинстве стран мира именно так, в интересах стабильности оборота, ограничивается личный закон.
Впрочем, для этого поста, цель которого в выявлении доктрины «места заключения договора» в странах общего права, коллизионное значение места заключение договора будет иметь тогда, когда его применяет британский суд. Поскольку при применении своих коллизионных норм коллизионный вопрос перед судом не встаёт, то есть суд будет применять их исключительно в соответствии с положениями своего права, то коллизионная норма общего права, подчиняющая правоотношение месту заключения договора, будет применена в соответствии с выработанным именно доктриной общего права пониманием места заключения договора. В случае применения унифицированной коллизионной привязки к месту заключения договора суд общего права должен провести квалификацию понятий исходя из предписаний унифицирующего акта и подлежащей применению при его толковании доктрины. При толковании термина «место заключения договора» в соглашении о применимом праве суд, по моему мнению, должен исходить из принятого в своей юрисдикции правила об иерархии способов квалификации понятий, то есть опять-таки из английского права. Впрочем, вот этот вопрос снова является в МЧП дискуссионным (многие считают, что из lex causa).
Во-вторых, суд обратится к вопросу о месте заключения договора тогда, когда вопрос этот будет не коллизионный, а материально-правовой. Этот вопрос может возникнуть в миллионе случаев — скажем, по месту заключения договора в соответствии с его условиями должен быть совершён платёж, выставлен аккредитив, оставлены для выборки товары, переданы документы или пройти переговоры о внесений изменений в договор. Это материально-правовые вопросы, которые английский суд будет решать в соответствии со своим правом, но только тогда, когда придёт к выводу, что именно оно подлежит применению.
Завершая введение, напомню, что материальная унификация в Венской Конвенции 1980 г. режима места заключения договора отсутствует — вопреки утверждению в учебнике для магистрантов Гетьман-Павловой на стр. 450, ст. 18 Конвенции соответствующего правила нет, и никем из комментаторов не поддерживается мнение, будто бы оно следовало из неё имплицитно. В одном из судебных решений Федерального суда Австралии, впрочем, было признано, что место заключения договора всё же может пониматься исходя из текста Конвенции, а не из национального права: судом было применено законодательство Германии просто потому, что акцепт был получен в Германии, то есть австралийский суд определял место заключения договора НЕ на основании своей привязки, а полагал, что оно определяется из закона места акцепта. https://www.uncitral.org/pdf/russian/clout/Second_edition_russian.pdf
Впрочем, английский суд в любом случае не будет применять Венскую Конвенцию, так как Великобритания (в отличии от Австралии!) в ней не участвует: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
Также обратим внимание на то, что в России место заключения договора не охвачено какой-либо привязкой и при этом не входит в объём обязательственного статута (ст. 1215). Это оставляет перед российскими судами поле для творческого осмысления доктрин МЧП при решении вопроса о коллизионном правиле всякий раз, когда в соглашении о выборе права место заключения договора также не привязывается к какому-либо правопорядку. Выбор, по-видимому, будет между lex causa, lex fori или proper law, хотя, как мы видели, нельзя исключить, что если отношение подчинено Венской Конвенции, суд посчитает возможным применить право страны, где акцепт получен.
Теперь посмотрим наконец на доктрину common law относительно места заключения договора. Вопреки приведённому в начале поста мнению, она исходит из того, что договор считается заключённым в момент и в месте отправки акцепта. Причём это не исключение — это как раз общее правило, из которого, особенно с появлением средств быстрой связи — телеграфной, телефонной, телексной, факсовой и теперь телекоммуникационной — делаются исключения. Может создаться впечатление, что как минимум технически, то есть если не объёму, то в таксономической иерархии, postal (posting) rule относится к правилу communication (сообщение акцента оференту) как частное к общему. В любом случае, это вопрос уже не юридический, а той области философии, которая ведает учением о таксономии; но так или иначе, принцип communication to the offeror — это не столько указание на дистанционную проходимость волевого акта, сколько общее правило заключения любого и всякого договора: его вообще никогда нельзя считать заключённым, если акцепт не «сообщён» оференту. Вопрос только в том, что считать сообщённым акцептом. Английское право исходит из того, что было бы разумно считать акцепт сообщённым оференту в тех случаях, когда он ему отправлен и должен быть им получен, если он предпринял для того должные приготовления — нет необходимости дожидаться момента, когда конверт с письмом об акцепте фактически перешёл в руки оферента.
Следует также обратить внимание на то, что обсуждаемое правило определяет и момент акцепта, и, путем определения этого момента, место акцепта — то есть место заключения договора. При этом важно помнить ещё об одном универсальном правиле договорного права— независимо от времени акцепта, для оферента он будет иметь юридическую силу в любом случае не раньше, чем момент, когда тот получил акцепт или должен был его получить. Другими словами, в английском праве договор обретёт юридическую силу для акцептанта хронометрически раньше, чем для оферента, хотя юридически для последнего он также обретёт её ретроактивно с момента отправления акцепта. В этом смысле postal rule можно считать менее благоволящим к акцептанту, чем противоположное, континентальное решение — акцепт, как и договор, вступает в силу в момент получения оферентом. В общем же праве акцептант становится юридически обязанной стороной ещё до того, как акцепт был получен оферентом.
Правило о равнозначности понятия «сообщение акцепта» (communication of acceptance) и почтового отправления для договоров, которые заключается путём обмена документами, возникло в XIX в. на основании прецедентов в деле Adams v. Lindsell (1818) 1 B & Ald 681, где оно было впервые выработано, и в Dunlop v. Higgins (1848) 1 HLC 381). Другие важные прецеденты —- это Household Fire and Carriage Accident Insurance Co Ltd v Grant (1879) 4 Ex D 216 and Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch 27. Благодаря решению по делу Dunlop, вынесенному Палатой лордов, правило postal rule прочно закрепилось в английском праве. Несмотря на то, что оно может показаться кому-то неудобным, речи о его пересмотре нет, однако устанавливаются изъятия благодаря применению технике исключений —в частности, для так называемых instantaneous contracts (договоров, заключаемых путем моментального обмена сообщениями), о чём я скажу ниже.
Postal rule, как говорилось, подразумевает, что лицо, направившее оферту, должно было сделать необходимые приготовления, чтобы иметь возможность получить ответ на своё предложение. Однако тогда, когда из существа оферты следовало, что оферент не будет или не сможет делать такие приготовления, в частности когда он сделал ясным, что будет ожидать ответ в другом месте, нежели то, в которое направлен акцепт, postal rule применяться не может. На это, в частности, указывалось в деле Holwell Securities Ltd v. Hughes. Решением по делу Byrne v Van Tienhoven (1880) закреплено правило, что надлежащим образом отправленный акцепт образует заключение договора даже в тех случаях, когда письмо с акцептом потеряно; но это правило не действует, если акцептант знал или должен был знать, что отправленный им акцепт не сможет быть доставлен оференту (например, на его глазах сгорело отделение связи, через которое он отправлял акцепт).
Для того, чтобы postal rule применялось, необходимо, чтобы сообщение об акцепте было передано так наз. universal service provider — что-то вроде «гарантированного поставщика» в российском законодательстве об электроэнергетике. В Великобритании таковым является компания Royal Mail, которая в соответствии с законом обязана за фиксированную плату осуществить доставку корреспонденции, причём в пределах Великобритании — независимо от расстояния. При этом будет считаться такой передачей почтовой компании, а следовательно и отправлением по почте в целях применения postal rule, помещение письма в почтовый ящик или передача его сотрудникам почтового отделения, но не почтальону (Re London & Re Northern Bank). В этом же деле это правило было отнесено и к телеграммам и вообще любым сообщениям, если только они, опять-таки, не образуют instantaneous contracts. Отправка оферты почтой создаёт презумпцию того, что акцепт должен быть также отправлен почтой и как следствие вступит в силу после в момент отправки. Но, конечно, оферент может включать в оговорку о другом способе направления акцепта. Однако, как показывает решение по делу Yates Building Co v RJ Pulleyn (1975), в Англии такая оговорка должна подразумевать ясный и недвусмысленный отказ считать отправку акцепта почтой надлежащим сообщением акцепта. Между тем, в Австралии действует более ограничительное понимание последнего правила: из решения по делу Tallerman & Co Pty Ltd v Nathan’s Merchandise (1957) 98 CLR 93, 111-112 можно сделать вывод, что postal rule в Австралии должно действовать не по умолчанию в случае отправления оферты почтой, а лишь тогда, когда это следовало из намерений оферента.
Из postal rule закономерно вытекает правило, которое было выработано относительно отмены оферты оферентом в деле Byrne v Van Tienhoven (1880): оферта может быть отменена им только до того, как акцептантом почтой был отправлен акцепт, причём из дела Stevenson, Jacques & Co v McLean (1880) 5 QBD 346 следует, что письмо с отменой оферты должно быть фактически доставлено акцептанту до момент отправки последним акцепта — только тогда отмена будет иметь силу. В пресечении оппортунизма оферента, направляющего сообщение об отмене оферты, которая не является безотзывной, в период её действия, но после того, как акцептант уже её принял, усматривается, в дополнение к дисциплинирующему воздействию на оферента, ценность postal rule. Вот почему в common law countries разбираемое правило никогда не применяется к опционным договорам или к безотзывным офертам — в этом просто нет смысла, и проще руководствоваться правилом «доставки акцепта», у которого конечно верификационный потенциал выше. Но эффективность postal rule в части пресечения оппортунизма оферента была воспринята даже Венской Конвенцией, которая, хотя и оставаясь верной континентальной традиции в части определения момента заключения договора (в ст. 18 (2)), тем не менее предусматривает в ст. 16 (1), что «пока договор не заключен, оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта». В российском праве такой защиты акцептанта не предусмотрено: если оферта не была, в силу своих условий или существа, безотзывной, то она может быть отозвана и после того, как акцепт направлен оференту и ещё не получен им: ведь договор заключённым не будет считаться до того, как акцепт получен оферентом.
Теперь, как я и обещал, несколько слов про заключение договоров путем мгновенного обмена сообщениями (instantaneous contracts), на которые postal rule не распространяется. В целом, правило об instantaneous contracts как договорах, которые могут считаться заключёнными только по получению акцепта оферентом, было выработано в решении по делу Entores Ltd v Miles Far East Corporation [1955] 2 QB 327, которое вынес Апелляционный суд. Решение касалось только телекса (что-то вроде телефонного телеграфа), но ratio decidendi лорда Деннинга явно основывалось на более широкой общей посылке, которую следует считать охватывающей все случаи мгновенного обмена сообщениями. Суть этой доктрины в том, что если способ передачи сообщений, которым заключается договор, таков, что эти сообщения моментально доставляются (без осязаемого органами чувств перерыва между отправлением и получением адресатом), то следует считать, что каждая из сторон исходит из предположения о том, что отправленное ей или отправляемое ею сообщение будет ею получено и понято адресатом; поэтому, если что-либо помешало доставке сообщения, нельзя считать, что акцепт, если он таким сообщением отправлялся, имеет юридическую силу с момента отправки, ибо ожидания сторон, в силу описанного выше интерактивно возникшего между ними понимания сущности их коммуникации, связывают эффект сообщения не с моментом его отправления, но безусловно с моментом восприятия адресатом. Лорд Деннинг (к слову, великий судья того времени, решениями которого я наслаждался ещё при работе над переводом и комментариями к Intellectual Property Law Бентли и Шермана) пояснил эту мысль примерами (их я процитирую недословно, по памяти). Представим, что вы заключаете договор с кем-либо, находясь на разных берегах реки путём обмена устными сообщениями. Расстояние между вами и вашим контрагентом достаточно большое, вам приходится повышать голос, чтобы вас услышали. В решающий момент переговоров, когда от вашего контрагента ожидался акцепт, над вами неожиданно пролетел самолёт, и вы не услышали его слова. В такой ситуации нельзя считать, что акцепт состоялся, коль скоро он был отправлен акцептантом, поскольку обе стороны взаимодействуют исходя из предположения, что любое сообщение сразу после отправки будет воспринято адресатом. Другой пример, приведённый лордом Деннингом, — это заключение договора путем телефонного разговора. Если разрыв связи помешал оференту услышать слова, которыми другая сторона акцептовала его предложение, нельзя возлагать риски неполучения акцепта на оферента, как это произошло бы при применении postal rule.
Что касается заключения договора путем обмена сообщениями по электронной почте, то суды общего права, насколько я понимаю, так и не определились пока с тем, распространять ли изъятие из postal rule для instantaneous contracts на такой способ заключения договоров. Ситуация неоднозначная и, с моей точки зрения, скорее неподпадающая под это изъятие: ведь несмотря на то, что электронное письмо почти моментально доставляется адресату, интерактивный контекст заключения договора совсем необязательно таков, каков он при обмене сообщениями в приведённых выше примерах, где предполагался незамедлительный отклик на предложение контрагента: стороны могут переписываться по электронной почте очень долго и при этом чаще всего не подразумевают, что они остаются у компьютера в ожидании ответа контрагента. При таких обстоятельствах даже моментальность доставки сообщения, на мой взгляд, не даёт оснований для выведения такого способа обмена сообщения из-под действия postal rule. Однако проблема так и не решена, и она усугубляется тем, что Model Law on Electronic Commerce, принятый ЮНСИТРАЛ, на основании которого многие страны общего права приняли свои законы о заключении договоров путём обмена электронными сообщениями (electronic transactions acts и т.п.), по-разному трактуется среди юристов стран общего права: не вполне ясно, предполагал ли модельный закон выделение самостоятельного правового режима, на который postal rule вообще не должно распространяться.
Практика применения Lex Mercatoria в международном коммерческом арбитраже
Статью подготовил Николай Туровский (младший юрист Low&Law Russia)
Даже при применении хорошо известного ему национального права, арбитр может столкнуться с трудностями, которые делают его решение менее предсказуемым. Некоторые нормы национального законодательства сделаны исключительно для внутренних правоотношений и, следовательно, не подходят для случаев, содержащих иностранные элементы. Столкнувшись с такими правилами, арбитр иногда сталкивается с дилеммой и должен выбирать между законом и справедливостью. В таких случаях L ex M ercatoria на самом деле может дать больше уверенности. [1] Если арбитр должен решить, уведомила ли потерпевшая сторона о своевременной доставке товаров, Lex M ercatoria даст ответ, предусмотренный статьей 49 (2) Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года : « Однако в случае, когда продавец поставил товар, покупатель утрачивает право заявить о расторжении договора, если он не сделает этого: а) в отношении просрочки в поставке – в течение разумного срока после того, как он узнал о том, что поставка осуществлена; b) в отношении любого другого нарушения договора, помимо просрочки в поставке, – в течение разумного срока: i) после того, как он узнал или должен был узнать о таком нарушении; ii) после истечения дополнительного срока, установленного покупателем в соответствии с пунктом 1 статьи 47, или после того, как продавец заявил, что он не исполнит своих обязательств в течение такого дополнительного срока; или iii) после истечения любого дополнительного срока, указанного продавцом в соответствии с пунктом 2 статьи 48, или после того, как покупатель заявил, что он не примет исполнения». [2]
Проведя исторический экскурс в практику применения L ex M ercatoria видно, что в определенный период своего существования она не применялась.
Следует начать с Eagle Star Insurance Co Ltd v Yuval Insurance Co Ltd 1978. [4]
Начиная с 60-х годов 20-ого столетия арбитражные суды активно применяют положения L ex M ercatoria для решения коммерческих споров. В качестве примера можно привести получившее широкую огласку дело Pabalk Ticaret Limited Sirketi v. Norsolor SA. 1981 г. [9]
Norsolor обжаловал исполнительный ордер и решение об отклонении его претензии в Апелляционный суд Парижа. Апелляционный суд Парижа постановил, что он был вынужден в силу ст. 7 п.1. Нью-Йоркской конвенции отменить исполнительный ордер по решению трибунала большой инстанции от 5 февраля 1980, поскольку этот приказ касался решения, аннулированного в Апелляционном суде Вены. Оспаривая этого решения, Pabalk утверждал, что Апелляционный суд Парижа нарушает статью 12 Гражданского процессуального кодекса и статью 7 Нью-Йоркской конвенции 1958 года, учитывая, что, согласно французскому законодательству, суд, отвечающий за исполнение арбитражного решения, не может контролировать причины, изложенные в арбитражном решении, и отсылка арбитражного суда к L ex M ercatoria не нарушает международный публичный порядок. [10]
Верховный суд Франции в 1982 году аннулировал решение Апелляционного суда Парижа. Верховный суд постановил, что в соответствии со ст. 7 п. 1 Нью-Йоркской конвенции, « постановления настоящей Конвенции не затрагивают действительности многосторонних или двусторонних соглашений в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, заключенных Договаривающимися Государствами, и не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения.»
[2] Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. 1980
Применение коллизионной привязки lex fori concursus может оказаться сюрпризом для стороны
В комментарии к статье Натальи Васильевой «Как оспорить в России сделку должника, совершенную за рубежом» («АГ». 2021. № 15 (344)) автор отмечает, что в российском праве регулирование коллизионных отношений, связанных с процедурой банкротства, находится в зачаточной стадии. Для трансграничной несостоятельности классической является предполагающая применение права страны открытия процедуры банкротства привязка lex fori concursus, которая, если следовать опыту зарубежных правопорядков, в отношении оснований для оспаривания сделок не носит универсальный характер. В российской практике начинает складываться подход, который закрепляет за требованиями налогового органа залоговый статус в том числе в деле о банкротстве. Автор полагает, что ничем не обусловленное различие в правах частных субъектов и налогового органа вполне может стать предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.
В статье поднимается интересный вопрос об оспаривании в российской банкротной процедуре сделки, осложненной иностранным элементом, который глобально связан с коллизионным регулированием не только договорных отношений, но и отношений, связанных с процедурой банкротства. Российское право в этой сфере находится на зачаточной стадии: в российском Законе о банкротстве имеется лишь несколько норм, посвященных трансграничным аспектам несостоятельности (например, Закон о банкротстве регулирует порядок признания иностранных судебных решений (п. 6 ст. 1) и распространяет на иностранных кредиторов национальный режим (п. 5 ст. 1).
Купив номер, вы получаете доступ к полной версии как этой статьи, так и всех материалов этого выпуска на сайте. Кроме того, вы получите возможность просмотреть его PDF-версию в вашем личном кабинете.