Litis contestatio
Смотреть что такое «Litis contestatio» в других словарях:
Litis contestatio — • Litis contestatio (юр.), обряд, которым начинался процесс по закону (in iure), состоявший в том, что обе стороны торжественно приглашали присутствующих быть свидетелями. Cic. Rosc. cоm. 11. Cic. ad Att. 16, 15. Позже осталось одно… … Реальный словарь классических древностей
Litis contestatio — En el Derecho romano el término litis contestatio varía según el tipo de procedimiento en que tiene lugar. En el procedimiento de las acciones de la ley, la litis contestatio es el momento de la fase in iure en que son llamados los testigos del… … Wikipedia Español
litis contestatio — /laytas kontasteysh(iy)ow/ Civil and Canon Law. Contestation of suit; the process of contesting a suit by the opposing statements of the respective parties; the process of coming to an issue; the attainment of an issue; the issue itself.… … Black’s law dictionary
litis contestatio — /laytas kontasteysh(iy)ow/ Civil and Canon Law. Contestation of suit; the process of contesting a suit by the opposing statements of the respective parties; the process of coming to an issue; the attainment of an issue; the issue itself.… … Black’s law dictionary
litis contestatio — (Civil and canon law.) The contest of an action or suit; an issue; joinder of issue; a general denial in an ecclesiastical suit … Ballentine’s law dictionary
Contestatio litis — (lat.), s. Litiskontestation … Meyers Großes Konversations-Lexikon
contestatio litis — /kontasteysh(iy)ow laytas/ In Roman law, contestation of suit; the framing an issue; joinder in issue. The formal act of both the parties with which the proceedings in jure were closed when they led to a judicial investigation, and by which the… … Black’s law dictionary
contestatio litis eget terminos contradictarios — /k6ntasteysh(iy)ow laytss iyjat tarmsnows kontradikteriyows/ An issue requires terms of contradiction. To constitute an issue, there must be an affirmative on one side and a negative on the other … Black’s law dictionary
contestatio litis — /kontasteysh(iy)ow laytas/ In Roman law, contestation of suit; the framing an issue; joinder in issue. The formal act of both the parties with which the proceedings in jure were closed when they led to a judicial investigation, and by which the… … Black’s law dictionary
contestatio litis eget terminos contradictarios — /k6ntasteysh(iy)ow laytss iyjat tarmsnows kontradikteriyows/ An issue requires terms of contradiction. To constitute an issue, there must be an affirmative on one side and a negative on the other … Black’s law dictionary
Litis contestatio
Litis contestatio являлась последней точкой процесса in jure. Она состояла в передаче формулы со стороны магистрата при свидетелях истцу, который передавал ее ответчику.
Правовые последствия litis contestatio являлись следующими. Истец, который однажды начал спор и довел его до litis contestatio не мог более предъявлять новый иск по этому же делу, на том же основании и против того же лица (ne bis in idem). Это называлось консумпцией права на иск. Такой иск отклонялся с помощью ехсерtio rei in judicium deductae. (570) Значимыми правовыми последствиями litis contestatio были: новация (novatio necessaria), означающая что прежнее обязательство (например, dare) трансформировалось в право и обязанность истца и ответчика на judicare, т. е. на ожидание решения: condemnari oportere.
Точно также истец, который требовал то, что ему должен был должник, в момент litis contestatio не выражал свое требование, которое было бы отклонено из-за plus petitio.
Формулярный процесс apud judicem
Формулярный процесс apud judicem в своей основе являлся тем же, что и легисакционный процесс apud judicem. Целью судьи являлось установить достоверность фактических доводов сторон и на основании установленной материальной истины вынести решение.
Доказательный процесс служил для установления материальной истины. Стороны проводили доказательный процесс перед судьей. Истец был обязан доказать то, что утверждал: actori incumbit probatio. Это же имело силу и по отношению к ответчику, выдвигающему возражения: in excipiendo reus fit actor.
В доказательном процессе могли использоваться все доказательства, выдвигаемые перед судьей. Действовали принципы устности, состязательности, непосредственности, публичности и свободного усмотрения судьи.
§4. Установление предмета тяжбы (litis contestatio)
Litis contestatio погашает право требования истца, исключая возможность сделать его предметом повторного судебного разбирательства (преклюзивный эффект). Действие преклю- зивного эффекта зависит от типа судебного разбирательства. Lex Iulia iudiciorum privatorum устанавливал деление на iudicia legitima и iudicia imperio continentia (Gai., 4,103—104). Судебное разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме между римскими гражданами и у одного судьи (iudex unus), который также является римским гражданином. Все остальные судебные разбирательства — происходящие не в Риме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не является римским гражданином — считаются imperio continentia (основанными на власти магистрата). Несомненно, категория iudicia legitima смоделирована с древней формы процесса per legis actionem.
Преклюзивное действие litis contestatio в древности происходило ipso iure — в силу самого права (Gai., 4,108). В процессе per formulas повторное вчинение иска исключалось либо ipso iure, либо посредством искового возражения (ope exceptionis) о том, что требование уже было предметом litis contestatio. В режиме ipso iure погашался личный иск с формулой in ius concepta, предъявленный в iudicium legitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных случаях иск сам по себе сохранялся, но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).
После litis contestatio требование истца становится нечувствительным к переменам в материальной стороне отношения, что определяет переход ответственности за риск, связанный с ходом процесса, на сторону ответчика. Гибель объекта спора вследствие действия непреодолимой силы не освободит ответчика; сугубо личные требования — как штрафные иски — переходят по наследству; срок исковой давности не засчитывается. Этот консервирующий эффект litis contestatio связан с преобразованием материальных прав сторон в процессуальные, специфической новацией обязательства на основе выраженного соглашения сторон (D.15,1,3,11: “iudicio contrahi”). Prudentes уподобляли litis contestatio вербальному контракту и споры об ее эффекте вели на этом основании (D.45,1,83,1).
Превосходное обобщение со ссылкой на veteres — республиканских юристов — дает Гай (Gai., 3,180—181): Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem tene- ri reus litis contestatione; sed si соndemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est quod apud veteres scriptum est ante litem соntestatam dare debito- rem oportere, post litem со ntestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.
181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere non pos- sim, quia inutiliter intendo DARI МІНІ OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit.
Обязательство также прекращается вследствие litis contestatio, если только дело велось посредством законного судебного разбирательства. Ведь тогда первичное обязательство погашается, и ответчик становится обязанным на основании litis contestatio; если же он осужден, то с отменой litis contestatio отвечает на основании судебного решения. И это то, что написано у старых юристов: до litis contestatio должник должен дать, после litis contestatio его должны осудить, после осуждения, он должен исполнить судебное решение.
Отсюда получается, что, если я истребую долг посредством законного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинить этот, же иск в силу самого права и мое требование “МНЕ СЛЕДУЕТ ДАТЬ” ничтожно, поскольку обязательство “дать” прекращено посредством litis contestatio. Иначе происходит, если предъявляю требование посредством судебного разбирательства, основанного на власти магистрата; ведь тогда обязательство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в силу самого права опять вчинить этот иск, но я должен быть опровергнут посредством искового возражения о деле, по которому был вынесен приговор, или о деле, бывшем предметом судебного разбирательства. Принцип преобразования материального права в процессуальное в результате действия litis contestatio породил примечательную контроверзу между классическими школами по вопросу о допустимости добровольного удовлетворения истца ответчиком на стадии apud iudicem: последователи Прокула полагали, что ответ-
чик все равно должен быть осужден, Сабин и Кассий — что он может быть оправдан. Большая древность взгляда учителей прокулианской школы подтверждается уже тем фактом, что они не были столь строги в отношении iudicia bonae fidei. Их оппоненты считали исполнение первичной обязанности ответчика целью судебного разбирательства любого типа (Gai., 4,114: “. omnia iudicia absolutoria esse» — “. eo всех видах тяжб предпочтительнее оправдание”) и пренебрегали в этом вопросе требованиями юридической формы, обращая большее внимание на интересы сторон.
Предмет контроверзы остается актуальным: насколько адекватно процессуальный аспект права соответствует материальному? Сабин и Кассий признавали единство требования, независимо от установления процесса, ‘то есть по существу отрицали новирующий эффект litis contestatio (что и было отличительной чертой iudicia imperio continentia, при которых пре- клюзивное действие происходило ope exceptionis). Последователи Прокула обособляли право кредитора в материальном плане от его права в качестве истца в процессе. Этот взляд отвечает приципу прекращения обязательства в результате litis contestatio (новирующий эффект).
Погашение искового требования ipso iure в новом процессе формально соответствует правилам процесса per legis actiones; исключение, однако, составляют actiones in rem Это различие отражает глубокие изменения в порядке процессуального преобразования прав и в сущности процесса. Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древности исковое требование всегда погашалось ipso iure и повторение процесса исключалось автоматически. Современная романистика видит в прекращении ipso iure вещных исков при старом судопроизводстве проблему, будто собственник, снова утратив вещь, не смог бы повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходная проблема вообразима и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы к тому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло быть истребовано дважды229. В таком случае проигрыш процесса создавал бы большие преимущества, чем победа. Однако информация Гая требует адекватной интерпретации: юрист исходит из того, что в старом процессе не было исковых возражений и преклюзивный эффект не мог действовать в режиме ope exceptionis.
Соответствие между двумя видами процесса в отношении пре- клюзивного эффекта litis contestatio указывает на специфику древнейших вещных исков, которые в новых условиях могли бы быть с большим основанием классифицированы как actiones in personam. Относительность правовой позиции сторон в процессе legis actio sacramentum in rem, в котором каждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вещь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие, согласуется с таким подходом.
Предметом гражданского процесса является не вещное право, абстрактно значимое против всех (erga omnes), но отдельное требование, основанное на этом правовом притязании, которое возникает, когда данное право нарушено, и — в соответствии с этим — значимо только против конкретного лица. Здесь различие между личным и вещным правом снимается, что отвечает единству режима преклюзивного действия litis contestatio в процессе посредством legis actiones. Естественно, что такое требование может стать основанием лишь для одного судебного определения, раз последнее является средством добиться искомого поведения обязанного лица. Материальный аспект права истца закономерно преобразуется в право требования на основании судебного решения.
С этой точки зрения преклюзивный эффект ope exceptionis — когда активная сторона в правоотношении удерживает требование в первоначальном виде — выявляет недостаточность imperium судебного магистрата для адекватного воздействия на право в материальном плане, что соответствует подчиненному положению ius honorarium по отношению к ius civile.
Litis contestatio. Обеспечение исполнения решения
Litis contestatio
Название последнего момента производства in iure именем litis contestatio объясняется исторически. При легисакционном процессе производство в первой стадии заканчивалось тем, что спорящие стороны приглашали приведенных ими свидетелей в случае необходимости подтвердить перед присяжным судьей все, что обсуждалось в их присутствии. Это называлось contestari litem. В формулярном процессе сначала магистрат устно сообщал формулу, которая заносилась в протокол, откуда стороны могли получить засвидетельствованные копии. Это действие называлось по-старому контестацией спора.
Момент контестации спора устанавливал процессуальное отношение между спорящими сторонами и тем судьей, который назначен в формуле для разбора дела. Процесс считался теперь res in iudicium deducta, lis inchoata. Самая же actio – иск прекращал свое существование, так как наступало процессуальное погашение иска. Истец уже не мог более по тому же предмету вторично обратиться к претору с требованием предоставить ему новую формулу иска.
Nam qua de re actum semel erat de ea postea ipso iure agi non poterat.
(Ведь дело, по которому один раз произведено было разбирательство, в силу самого закона не могло впоследствии рассматриваться вновь.)
Квинтилиан передает это правило в такой формулировке: bis de eadem re ne sit actio – дважды по одному делу недопустим иск, а также bis de eadem re agere non licet (Declam. 266).
Процессуальное погашение действует ipso iure, т.е. на попытку вновь начать процесс магистрат отвечал отказом дать формулу иска, а если бы дело дошло до судьи, ответчик мог указать на действие погашения и без соответствующей эксцепции в формуле: его обязанности dare oportere более не существовало. Для такого действия литисконтестации требовалось следующее: а) iudicium должно быть legitimum; б) иск должен быть личным и в) интенция иска должна быть сформулирована по ius (in ius concepta).
Причина поглощающего действия при личных исках заключалась в том, что в формуле actio воплощалось все право истца, которое формально погашалось доведением до момента контестации иска. Между тем вещный иск всегда является только однократным внешним проявлением против одного лица права на вещь, существующего постоянно и направленного против любого возможного нарушителя.
Si vero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest et ob id exceptio supervacua est; si vero in rem vel in factum actum fuerit ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae vel in iudicium deductae (Гай. IV. 107).
(Если же был предъявлен личный иск в законном суде по такой формуле, которая заключает интенцию цивильного права, то позднее не может в силу самого закона быть возбужден иск по тому же делу, и по этой причине эксцепция представляется излишней; если же будет предъявлен иск (направленный) на вещь или (основанный) на факте, то в силу самого закона позднее можно тем не менее вести процесс и по этой причине необходима эксцепция о решении дела или передаче (его) в суд.)
Этот текст указывает, что в iudicia imperio continentia при вещных исках и при личных исках in factum контестация спора не погашала ipso iure требования, почему возможно повторение иска. Однако, если иск касается тех же лиц и того же предмета, претор мог в формулярном процессе оказать содействие, но уже путем слабее действующей эксцепции о последовавшем решении или о передаче дела в суд, а также, если не последовало решения, сослаться на контестацию дела и тем предупредить вторичный процесс.
Именно по этому моменту решается, следует ли ему dare oportere или имеет ли он право собственности (D. 6. 1. 27). Истец должен получить все, что он имел бы, если бы процесс был окончательно решен в момент контестации.
С этого момента контестации на ответчика ложится ответственность за гибель предмета спора. Требования и обязанности, которые до контестации не переходили на наследников сторон вследствие чисто личного характера этих требований, становились после контестации переходящими по наследству на обе стороны. Римляне объясняли погашение иска тем, что контестация иска производила обновляющее действие на обязательства, происходила как бы новация, которую называли необходимой – necessaria (см. п. 358). Но это неверно, так как за сторонами оставалось право не совершить контестации и не вызвать тем новации требования. Отличие контестации от новации заключается и в том, что при новации прекращаются последствия просрочки, а также обеспечение, а именно поручительство и залог, тогда как при контестации остаются в силе и последствия просрочки и ручательства. Ответчик теперь, после контестации иска, должен подвергнуться присуждению и пассивно подчиниться действию процесса.
Aliam causam esse novationis voluntariae, alium iudicii accepti multa exempla ostendunt. Perit privilegium dotis et tutelae, si post divortium dos in stipulationem deducatur vel post pubertatem tutelae actio novetur, si id specialiter actum est: quod nemo dixit lite contestata (D. 46. 2. 29).
(Многие примеры показывают, что одни основания бывают при добровольной новации и другие при вступлении в процесс. Теряется привилегия из приданого и опеки, если после развода приданое требуется из стипуляции или, по наступлении зрелости, новируется иск из опеки, если это было сделано со специальной целью: но никто не сказал, что это от контестации спора.)
Если ответчик исполнит требование в промежуток времени между контестацией и решением in iudicio, то он должен был бы быть присужденным, потому что в момент контестации еще существовало право истца. Однако практика постепенно признала, что судья по долгу службы должен освободить его. Гай сообщает краткое правило сабинианцев: omnia iudicia sunt absolutoria (все решения являются освобождающими), если присуждение не может последовать (4. 114).
Обеспечение исполнения решения
При иске, направленном на вещь, ответчик должен представить обеспечение при содействии поручителей, что он выплатит присужденное с него – cautio iudicatum solvi. Эта cautio состояла из трех клаузул: а) de re iudicata – что он исполнит решение; б) de re defendenda – что он будет надлежащим образом защищаться; в) de dolo malo – что он не будет поступать и не поступал злоумышленно.
При личных исках обязанность предоставлять обеспечение наступала только в виде исключения по отношению к подозрительным ответчикам (например, которые ранее были объявлены несостоятельными) и при известных привилегированных требованиях (Гай. 4. 91. 102). Ответчик, который изъявляет готовность совершить контестацию иска, но не представляет требуемого обеспечения, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты. Против него допускается немедленное принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и продажа последнего с аукциона.
Модель пассивных солидарных обязательств
Тололаева Н.В., магистр юриспруденции (Российская школа частного права), аспирант кафедры гражданского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.
Положения о необходимости различать понятия «сторона обязательства» и «лицо, участвующее в обязательстве», о возможности участия нескольких лиц на одной стороне единого солидарного обязательства, а также о наличии между кредитором и солидарными должниками общих и личных отношений, получив закрепление в п. 1 ст. 308 ГК РФ, стали аксиоматичными для российской науки. В настоящей статье делается попытка реконструировать теоретические корни этих представлений и выдвинуть ряд аргументов, свидетельствующих о их несостоятельности.
Ключевые слова: солидарные обязательства, корреальные обязательства, litis contestatio, множественность лиц в обязательстве.
Passive solidary obligations model
Tololaeva N.V., Master of Jurisprudence (Russian School of Private Law), Postgraduate Student, Chair of Civil Law, Lomonosov Moscow State University.
Key words: solidary obligations, correal obligations, litis contestatio, plurality of persons in obligation.
I. Проблема
Представление о пассивных солидарных обязательствах как о едином обязательстве с множественностью лиц на стороне должника аксиоматично, используется как исходное и не требующее дополнительных доказательств.
Недавняя реформа общей части обязательственного права, осуществленная Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», не затронула указанного регулирования, что свидетельствует о том, что и законодатель не видит в нем каких-либо недостатков.
При этом модель отношений между кредитором и должниками оказывает влияние на решение многих конкретных вопросов, связанных с возникновением, изменением и прекращением пассивных солидарных обязательств. Возможно ли возникновение солидарных обязательств из разных оснований, оснований разного вида (например, договора и деликта), в разное время и с разным содержанием? Как влияют на обязанности солидарных должников юридические факты, произошедшие только с одним из них? Изменяют ли они содержание обязанностей других содолжников?
Так, представление о солидарных обязательствах как единых ведет к презумпции общего эффекта юридических фактов, произошедших с одним из должников: они должны оказывать такой же эффект на обязанности остальных. Иное требует специального обоснования.
Изначальная посылка о единстве солидарного обязательства также препятствует признанию того, что солидарные обязательства могут возникать из разных оснований, тем более из оснований разного вида и иметь различное содержание.
Вместе с тем сам ГК РФ часто иначе отвечает на эти вопросы.
Абзац второй п. 1 ст. 308 ГК РФ говорит о том, что истечение срока исковой давности по требованию кредитора к одному из должников не влияет на течение срока исковой давности к остальным. Многочисленные примеры возникновения солидарных обязательств из разных оснований и в разное время содержатся в главе 4 «Юридические лица» (п. 3 ст. 60, п. 3 ст. 66.2, п. 2 ст. 67.3 ГК РФ и т.д.), в общей и особенной частях обязательственного права (п. 1 ст. 363, п. 3 ст. 393 и п. 2 ст. 670 ГК РФ и т.д.).
Как объяснить такое положение?
Обращение к истокам зарождения этой теории и ее последующему заимствованию отечественной доктриной выявит преимущества и недостатки господствующей в настоящий момент точки зрения о едином солидарном обязательстве с множественностью лиц на стороне должника.
II. Litis contestatio и солидарные обязательства
Интересную роль в истории развития учения о пассивных солидарных обязательствах сыграло следующее событие.
Litis contestatio в законном судебном разбирательстве имела три эффекта:
Ibid. S. 412.
Ibid. S. 241.
Пытаясь объяснить такое положение, ФЛ. Келлер выделил две возможные конструкции, обе из которых, по его мнению, были реализованы в римском праве.
Во-первых, существовали обычные обязательства, то есть правоотношения между двумя лицами. Но они обладали особенностью в том, что оказывали эффект на третьих лиц. Так, например, предоставление одним делинквентом прекращало обязательство его соучастника, который являлся для обязательственной связи потерпевшего и первого делинквента третьим лицом. Litis contestatio, совершенная кредитором с одним из таких должников, не освобождала другого, поскольку он был должником в другом обязательстве и не участвовал в отношении, по поводу которого предъявлен иск.
Keller F.L. Op. cit. S. 413.
Если после совершения кредитором litis contestatio с одним из должников actio «потреблялась», каждый следующий иск кредитора против другого должника исключался и считался иском о том же предмете спора (actio de eadem re), то обязательства нескольких должников находились в отношении «конкуренции исков». Отказываясь от предъявления требования в долях, кредитор мог осуществить свое требование только против одного должника, которого он мог выбрать.
Если кредитор мог предъявить иск против остальных должников также после установления процесса с одним из них до тех пор, пока не будет получено полное удовлетворение, и должники освобождались уже не с предъявлением иска к одному из них, а только в момент полного удовлетворения кредитора, обязательства нескольких должников находились в отношении «конкуренции исполнений».
Монография Ф.Л. Келлера стала толчком к большой дискуссии о том, какова истинная модель обязательств, для которых litis contestatio имела общий эффект. Литература обогатилась на этот счет множеством теорий в различных вариациях, часто путаных и схоластических.
III. Единое корреальное обязательство и множество солидарных обязательств
Г.Ю. Риббентроп замечает, что не все юридические факты, произошедшие с одним из должников, оказывают, как litis contestatio, такой же эффект на отношения кредитора с другими должниками.
По его мнению, объективное состояние корреального обязательства находится в строгом единстве. Напротив, субъективные отношения кредитора с каждым из должников в обязательстве многочисленны, однако единая субстанция обязательства при этом остается нетронутой.
Он видел две модели возможных отношений между кредитором и несколькими должниками, встречающиеся в источниках римского права. Первая предполагала единство обязательства, которое содержало в себе несколько личных отношений кредитора с каждым должником (корреальные обязательства). Вторая говорила о множестве самостоятельных обязательств, особенностью которых был взаимный общий эффект исполнения: исполнение должником по одному обязательству освобождало должника по другому обязательству.
Критерий различия между корреальными и солидарными обязательствами для этого автора лежит уже не только в разном эффекте litis contestatio, но и в других юридических фактах.
IV. Взаимное представительство друг друга корреальными должниками
В качестве следующего аргумента против мнения Ф.К. Савиньи о единстве корреального обязательства А. Бринц использовал рассуждения самого оппонента.
Brinz A. Op. cit. S. 8.
Далее А. Бринц пытается предложить свою теорию, объясняющую единство корреального обязательства на примере основного должника и поручителя.
Этот же подход он распространил на участников совместной стипуляции, назвав их взаимными представителями друг друга.
V. Выбор кредитором корреального должника
VI. Критика теорий разделения корреальных и солидарных обязательств
Эту критику можно признать обоснованной. Ни одно из предложенных объяснений в полной мере не смогло непротиворечиво и системно представить всю картину случаев, когда реализация права требования к одному должнику прекращает обязательства остальных.
Теория множественности лиц на стороне должника, ссылаясь на наличие объективного состояния обязательства и личных отношений кредитора с каждым из должников, даже не попыталась дать критерии их различения и ответит на вопрос: когда отношение признается общим, а когда личным? В результате на основе этой теории невозможно решать казусы об общем либо частном эффекте юридических фактов на внешние отношения солидарных должников.
Путем многочисленных интерполяций на место конкуренции исков Конституцией 539 года Юстиниан ликвидировал освобождение нескольких должников засвидетельствованием тяжбы кредитором с одним из них. Общим правилом теперь стала конкуренция исполнений.
«Теория выбора» не согласуется с современным процессуальным правом, в котором не признается институт litis contestatio и новирующий эффект судебного решения. Построение отношений между солидарными должниками и кредитором по модели теории выбора, по сути, лишит последнего одного из его материальных субъективных прав (прав требования к другим должникам) без какого-либо основания.
Mot. II, S. 156 = Mugdan II, S. 86. Цит. по Ehmann H. Die Gesamtschuld. Versuch einer begrifflichen Erfassung in drei Typen. Berlin, 1972. S. 33.
VII. Теоретические представления о пассивных солидарных обязательствах в России и их законодательное воплощение
Дискуссия о правовой природе пассивных солидарных обязательств, разгоревшаяся в немецкой пандектистике, не осталась незамеченной в отечественной литературе.
Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 73.
Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 123.
Чирихин И.П. Солидарность в обязательствах. Казань, 1888.
Несмотря на то что указанный автор противопоставлял свой взгляд теориям разделения обязательств на корреальные и солидарные, по сути, он свел все случаи множественности должников, когда исполнение одним освобождает остальных, к случаям корреальных обязательств в терминологии Г.Ю. Риббентропа, лишь назвав их солидарными.
Там же. С. 27. Сн. 2. Подобно тому, как европейские кодификации первоначально закрепляли теорию единства, основываясь на институте Verpflichtung zur gesamten Hand.
В проекте Гражданского уложения Российской империи 1905 г. в специальной главе IV «Совокупные обязательства и совокупные требования» книги пятой в ст. ст. 1706, 1713 была закреплена формула единого обязательства с несколькими лицами на стороне должника, при этом отмечалось существование отношений, касающихся всех должников вместе и каждого из должников в отдельности.
Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, изложенными из трудов Редакционной Комиссии и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственной Думой) / Соавт. А.Л. Саатчиан; под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. Т. 2. С. 290, 291, 294.
Помимо положений об общем эффекте исполнения одним солидарным должником на обязательства других солидарных должников и регрессном требовании Проект содержал развернутое регулирование проблемы влияния различных юридических фактов на правовое положение солидарных должников.
Но одновременно был изменен порядок ответственности нескольких лиц за один и тот же вред. Например, согласно ст. 2612, если деяние, причинившее вред, совершено двумя или несколькими лицами совместно, то все они отвечают как совокупные должники. Такой же ответственности подлежат вместе с совершившими деяние и те, которые склонили их к этому деянию или помогали им. Уплативший вознаграждение имеет право обратного требования к остальным соучастникам, причем определение размера такого требования зависит от усмотрения суда (ст. 1687).
В ГК 1922 г. было две статьи, посвященных общему понятию солидарных обязательств, ст. 115 и ст. 116, в которых содержались положения об установлении солидарности только законом или договором, презумпция солидарности в случае неделимости предмета обязательства, механизм регресса и общее правило о порядке предъявления кредитором своего требования солидарным должникам («По солидарному обязательству кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от каждого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. При безуспешности взыскания с одного должника кредитор может взыскивать все недополученное с остальных должников»).
В конкретных случаях ГК 1922 г. предписывал солидарность для лиц, одновременно и совместно давших поручительство (ст. 240), основного должника и поручителя (ст. 241), ответственности по ряду норм корпоративного права (ст. ст. 295, 309, 329, 339, 340, 356, 360), и для лиц, совместно причинивших вред (ст. 408).
ГК 1922 г. не делал выбора между моделями единства и множественности солидарных обязательств, описывая только механизм их действия. Вывод, что Кодекс занимает какую-то позицию по вопросу о конструкции солидарности, можно было сделать лишь из того, что слова «солидарное обязательство» использовались в ст. 115 в единственном числе.
Статьи 322, 323, 325 ГК РФ используют слово «обязанность», когда говорят об отношениях кредитора с конкретным должником, и «обязательство», когда имеют в виду отношения кредитора со всеми должниками, а возможный вариант толкования ст. 324 ГК РФ предполагает, что в ней закреплено разделение в едином солидарном обязательстве «общего отношения кредитора со всеми должниками» и «множества личных отношений кредитора с каждым из должников».
Представленный анализ теорий корреального обязательства был призван показать их тесную связь с попыткой объяснить положения источников римского права, которая в дальнейшем была признана неудачной. Все аргументы против указанной конструкции применимы и к модели российского Гражданского кодекса.
В этой связи интересны попытки введения в российский правопорядок модели солидаритета по «теории выбора».
Даже сторонники существования единого корреального обязательства в своих работах выделяли наряду с ним обязательства солидарные (несколько самостоятельных обязательств, связанных только общим действием исполнения). В ГК РФ все случаи рассматриваемого вида множественности сводятся к корреальным обязательствам. С таких начальных позиций невозможно объяснить ряд положений самого Кодекса.
Модель единого обязательства не описывает случаи солидарности, прямо установленные самим ГК РФ и другими законами в качестве таковых, например, обязательств учредителей, оценщика стоимости уставного капитала и общества с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 66.2 ГК РФ), обязательств лица, выпустившего бездокументарную ценную бумагу, и лица, осуществившего учет прав на такие ценные бумаги (п. 4 ст. 149 ГК РФ), обязательств поручителя и основного должника (п. 1 ст. 363 ГК РФ), обязательств первоначального и нового должника, при кумулятивном переводе долга (п. 3 ст. 391 ГК РФ), обязательств арендодателя и продавца перед арендатором в договоре лизинга (п. 2 ст. 670 ГК РФ), обязательств фактического перевозчика и перевозчика (ст. 173 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации), поскольку эти обязательства возникают из самостоятельных оснований в разное время и имеют разное содержание.
Необъяснимым становится также абз. 2 п. 1 ст. 308 ГК РФ, согласно которому исковая давность по требованиям кредитора к каждому из должников исчисляется самостоятельно.
Таким образом, ГК РФ в части общих положений о солидарных обязательствах объективно противоречит нормам, предписывающим солидарность в конкретных случаях. Кодекс строит регулирование с помощью двух взаимоисключающих моделей: теории единства и теории множественности.
В пользу корректирующего толкования норм ГК РФ только на основе теории множественности можно привести следующие аргументы.
Во-первых, оно соответствует принципам автономии воли и относительности обязательств, максимально сужая возможность влияния на правовую сферу одного лица других лиц, что особенно важно, потому что должники до возникновения их солидарных обязательств могут даже друг друга не знать (например, должники из совместного причинения вреда в результате дорожно-транспортного происшествия).
Во-вторых, модель теории единства не способна охватить все случаи солидаритета, даже прямо поименованные в законе. Следовательно, ее допущение возможно лишь наряду с моделью теории множественности.
Кроме того, против модели теории единства свидетельствует сама история ее возникновения. Она выросла из превратного понимания источников римского права и ввиду их пересмотра была оставлена большинством правопорядков.
VIII. Выводы
References
Agarkov М.М. Obyazatel’stvo po sovetskomu grazhdanskomu pravu [Obligation under Soviet civil law] (in Russian) // Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu: V 2 t. M., 2012. T. 2: Obshchee uchenie ob obyazatel’stvah i ego otdel’nyh vidah.
Annenkov K.N. Sistema russkogo grazhdanskogo prava. St. Petersburg, 1911. T. III: Prava obyazatel’stvennye [System of Russian Civil Law. Vol. III: Obligations] (in Russian).
Avenarius M. Rimskoe pravo v Rossii [Roman law in Russia] (in Russian) / Translated by D.Yu. Poldnikov. M., 2008.
Berngeft F. Koler I. Grajdanskoe pravo Germanii [German civil law] (in Russian) / Translated by B.M. Bramson, S.O. Dobrina, E.E. Karasova, V.V. Nechaeva. SPb., 1910.
Brinz A. Das Obligationrecht als Teil des heutigen Rechts, Von Fridrich Carl von Savigny. Erster Band. Berlin bei Veit und Compaginie. 1851 // Kritische civilistischen Inhalts. 1853. N 4.
Digesty Yustiniana [The Digest of Justinian] (in Russian) / Translated by L.L. Kofanov. Vol. VII/1. M., 2007.
Dozhdev D.V. Rimskoe chastnoe pravo. Uchebnik [Roman Private Law: Textbook] (in Russian). 3rd ed. M., 2011.
Dullinger S. Recht. Band II. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Wien, 2008.
Dyuvernua N.L. Osnovnaya forma korreal’nogo obyazatel’stva. Istoriko-yuridicheskoe i kriticheskoe issledovanie po rimskomu pravu [Basic form of correal obligation. Historic-judicial and critical research in Roman law] (in Russian). Yaroslavl’, 1874.
Ehmann H. Die Gesamtschuld. Versuch einer begrifflichen Erfassung in drei Typen. Berlin, 1972.
Esser J. Schuldrecht. Allgemeiner und besonderer Teil. Karlsruhe, 1960.
Fitting H. Die Natur der Correalobligationen. Erlangen, 1859.
Flejshic E.A. Obyazatel’stva iz prichineniya vreda i neosnovatel’nogo obogashcheniya [Obligations from infliction of harm and unjust enrichment] (in Russian). M., 1951.
Girtanner W. Die nach gemeinem Civilrecht. Jena, 1850.
Golevinskij V. O proiskhozhdenii i delenii obyazatel’stv [On origin and division of obligations] (in Russian). Varshava, 1892.
Gschnitzer F. Schuldrecht. Allgemeiner Teil / bearbt. Ch. Faistenberger, H. Barta, B. Eccher. 2. Aufl. Wien; New York, 1991.
Gordon A.O. Stat’ya 1548 I CH. X T. i vopros o krugovoj poruke i solidarnosti v obyazatel’stvah [Article 1548 Part I X Volume and the question on mutual responsibility and solidarity in obligations] (in Russian) // Zhurnal Ministerstva yusticii. Vol. I. SPb. 1868.
Grazhdanskoe ulozhenie. Proekt Vysochaishe uchrezhdennoi Redaktsionnoi komissii po sostavleniyu Grazhdanskogo ulozheniya (S ob’yasneniyami i izvlecheniyami iz trudov Redaktsionnoi komissii) [Project of Civil Code of Russian Empire. Commentary by Drafting Committee] (in Russian) / Ed. by I.M. Tyutryumov; comp. by A.L. Saatchian. Vol. 2. St. Petersburg, 1910.
Grimm D.D. Lekcii po dogme rimskogo prava [Roman law doctrine lectures. Based on 1916 edition] (in Russian) / V.A. Tomsinov (ed.). M., 2003.
Gavze F.I. Obyazatel’stvennoe pravo (obshchie polozheniya) [The law of obligation (general provisions)] (in Russian). Minsk, 1968.
Hoffmann J.F. Sicherungsgemeinschaften in einer differenzierenden Gesamtschuldlehre // Archiv die civilistische Praxis, Bd. 211 (2011).
Ioffe O.S. Sovetskoe grazhdanskoe pravo (kurs lekcij). Obshchaya chasf. Pravo sobstvennosti. Obshchee uchenie ob obyazatel’stvah [Soviet civil law (lecture course). General part. Ownership. General doctrine ofobligations] (in Russian) SPb., 1958.
Ioffe O.S. Obyazatel’stvennoe pravo [The law of obligations] (in Russian). M., 1975.
Isachenko V.L., Isachenko V.V. Obyazatel’stva po dogovoram. Opyt prakticheskogo kommentariya russkih grazhdanskih zakonov. Kommentarij na IV knigu 1 ch. X t. sv. zak. T. 1. Obshchaya chast’ [Obligations from contracts. The experience of Russin civil legislation practical commentary. IV book p. 1 commentary. X t. of the digest of laws, vol. 1 Obligations] (in Russian). SPb., 1914.
Jhering R. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Leipzig, 1884.
Kaser M. Das Zivilprozessrecht. 2. Aufl., neu bearb. / von Karl Hackl. : Beck, 1996.
Klang-Kommentar zum ABGB: §§ 888 bis 896 / herausg. Fenyves A., Kerschner F., Vonkilch A., 3. Aufl. Wien, 2008.
Kommentarii k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii, chasti vtoroi: V 3 t. (postateinyi) [Commentary on the Civil Code of the Russian Federation (Second Part): In 3 vols. (itemized)] (in Russian) / Т.Е. Abova, A.Yu. Kabalkin (eds.). Vol. 1. 3rd ed., rev. and exp. M., 2007.
Kulakov V. Solidarnoe obyazatel’stvo: vse za odnogo? [Solidary obligations: all for one?] (in Russian) // EHZH-YUrist. 2011. N 37.
Mejer D.I. Russkoe grazhdanskoe pravo. Chteniya, izdannye po zapiskam slushatelej [Russian civil law. Readings, printed on the basis of students’ notes] (in Russian) / A. Vicyn (ed.). 3rd ed. SPb., 1864.
Nikonov S.P. Krugovaya poruka kak obespechenie obyazatel’stv [Mutual responsibility as a surety of obligations] (in Russian) // Zhurnal ministerstva yusticii. 1896. N 8, 9.
Novitskaya T.E. Grazhdanskij kodeks RSFSR 1922 goda. Istoriya sozdaniya. Obshchaya harakteristika. Tekst. Prilozheniya [Civil Code of RSFSR of 1922. History of making. General description. Text. Appendix] (in Russian) 2nd ed. M., 2002.
Novitsky I.B., Lunc L.A. Obshchee uchenie ob obyazatel’stve [General doctrine of obligation] (in Russian). M., 1950.
Pavlov A.A. K voprosu o sushchnosti solidarnyh obyazatel’stv [On the question of solidary obligations essence] (in Russian) // Ocherki po torgovomu pravu: Sbornik nauchnyh trudov / E.A. Krasheninnikov (ed.). Vyp. 17. Yaroslavl’, 2010.
Pavlov A.A., Zabrockaya A.M. Novye principy regulirovaniya solidarnyh obyazatel’stv [New principles of regulation in solidary obligations] (in Russian) // Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda. 2011. N 9.
Pobedonostsev K.P. Kurs grazhdanskogo prava. Chast’ tretya: Dogovory i obyazatel’stva [Course of Civil Law. Part Three: Contracts and Obligations. Based on 1896 edition] (in Russian). M., 2003.
Rimskoe chastnoe pravo: Uchebnik [Roman Private Law: Textbook] (in Russian) / I.B. Novitsky, I.S. Peretersky (ed.). M., 2000.
Rudolf C. Schuldner- und nach dem ABGB und dem slowenischen Obligationenrecht. Wien, 1997.
Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: Uchebnik: V 2 t. [Russian Civil Law: Textbook: In 2 vols.] (in Russian) / E.A. Sukhanov (ed.). 2nd ed., stereotyped. M., 2011.
Sarbash S.V. Obyazatel’stva s mnozhestvennost’yu lic i osobennosti ih ispolneniya [Obligations with plurality on a side and peculiarity of their performance] (in Russian). M., 2004.
Savigny F.K. Obyazatel’stvennoe pravo [The law of obligations] (in Russian) / Translated by V. Fuks, N. Mandro. M., 1876.
Shershenevich G.F. Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava. Po izdaniyu 1907 g. [Textbook of Russian Civil Law. Based on 1907 edition] (in Russian). M., 1995.
Stuchka P.I. Kurs Sovetskogo grazhdanskogo prava. Tom 2. Obshchaya chast’ grazhdanskogo prava [Soviet Civil law course. Vol. 2. General part of civil law] (in Russian). M., 1929.
Svod Zakonov Rossijskoj Imperii. Tom X. CHast’ I. Zakony grazhdanskie [Digest of Laws of the Russian Empire. Vol. X. Part I. Civil law]. SPb., 1857.