Обычай в римском праве
Обычное право (mores maiorum, consuetudo, desuetudo).
Среди древнейшх источников права в римском государстве стал признаваться правовой обычай, существующий в нескольких формах – в зависимости от общественных отношений, которые он регулирует. Первым отличительным признаком, характерным для обычая, является его форма – это источник, который хранится в памяти народа, не фиксируется письменно (за исключением разве что фиксации его в описательной форме в различных исторических источниках). Вторая черта обычая – длительное и единообразное применение в юридической практике (consuetudo tenaciter servata); практически невозможно установить, когда обычай появился и кому обязан своим возникновением. Наконец, третьей чертой обычая в Риме можно назвать разумную необходимость в его существовании; те правила, которые утвердились в практике вопреки разуму, не могли применяться в качестве общеобязательной нормы. Сюда же относятся и случаи разнообразного злоупотребления правом, а также и всё, что противно нравам.
Сила его обеспечивается его происхождением из воли всего римского народа:
«Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путём голосования или путём дел и действий» (D. 1.3.32.1).
В то же время, в постклассическом праве сложилось правило, нашедшее своё отражение и в Дигестах Юстиниана, согласно которому обычай применяется post legem («после закона»; это установление впервые появляется в 319 г. в годы правления Константина), играя, тем самым, роль вспомогательного источника права. Однако роль обычая нельзя умалять; в определённых случаях утрата силы законом также освящается молчаливым согласием граждан (обычай действует adversus legem – «против закона»; подобного рода практика обозначалась термином desuetudo[1]):
«[…законы отменяются не только голосованием законодателя, но даже молчаливым согласием всех путём неприменения]» (D. 1.3.32.1).
В дальнейшем в конце классического периода специфически римское понимание обычая ложится в обоснование силы судебного прецедента в отношении единообразных случаев.
Первой разновидностью обычаев, сложившейся исторически, признаются mores maiorum (обычаи предков). Их авторитет обеспечивается святостью самих фигур предков, а также власти отца семейства (pater familias), что находит отражение в семейном культе римлян (прежде всего – патрициев[2]). Разумеется, каждый древний римский род хранит свои собственные обычаи, и для того, чтобы обрести характер правовой нормы, необходимо прежде всего единообразное истолкование этих норм. Interpretatio pontificium (понтификальное толкование) становится этим системообразующим фактором для древнего римского обычая. Об их значении для римского права говорит И.А. Покровский:
«В этой коллегии вырабатываются правила и приемы толкования, ведутся даже записи юридических прецедентов, записи, носящие название commentarii pontificum; только у понтификов можно получить и надлежащий юридический совет. Таким образом, по всей справедливости понтифики считаются первыми римскими юристами, положившими начало развитию римского гражданского права»[3].
Разумеется, с принятием Законов XII таблиц, первого кодифицированного писаного источника права, влияние понтификов начинает постепенно ослабевать. И если в середине V в до н.э. они удерживают в своих руках юридическую монополию, то в дальнейшем, особенно после того, как Гней Флавий опубликовал книги понтификов, патрицианская и понтификальная монополию в знании и истолковании права устраняется. Обычаи предков в их первоначальном виде, т.е. как система исторически сложившихся неписаных правовых норм, регулирующих широкий спектр правоотношений (от религиозных до частноправовых) и истолковываемых понтификами, постепенно исчезает из правовой жизни.
Обычное право более позднего периода (примерно с I в. до н.э.) обозначалось термином consuetudo. Оно по-прежнему, подобно обычаям предков, признавалось источником права, причём во многом приравнивалось к закону (подтверждением чему служит приведённый выше отрывок из D.1.3.32.1[4]). Этот обычай уже отрывается от своих корней, утвердившихся в почве культа предков, и по сути лишается сакральной своей основы. Обычай поздней республики всё более походит на общественный договор, закрепившийся в практике в результате многократного и последовательного применения. Основным его отличием от закона становится отсутствие письменной фиксации; важнейшие правовые нормы приобретают письменную форму путём их фиксации в законе либо в эдиктах магистратов (обычная практика магистратов обозначалась термином usus).
Примечания и литература:
1. О desuetudo см. подробнее: Зайков А.В. Римское частное право в систематическом изложении. – М.: Русский фонд содействия образованию и науке, 2012. С. 39-40.
2. Существование обычаев предков в плебейской среде некоторыми исследователями отрицается. См., например: Дементьева В.В. Римская идентичность: формирование традиций гражданского коллектива. // Античный мир и археология: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 13. Саратов, 203-213; на это же указывает и «История Рима» Ливия, где в IV.3.9 он приводит речь Гая Канулея, в которой последний жалуется на то, что плебеи не имеют доступа к записям понтификов («…non ad fastos, non ad commentaries pontificum admittimur…»)
3. Покровский И.А. История римского права. – М.: Статут, 2004. С. 85.
4. Ср. начало Институций Гая (1.1.): «Все народы, которые управляются законами и обычаями…»; Дождев Д.В. приводит следующий отрывок из Риторики для Геренния (2.13.19): «Consuetudine ius est id quod sine lege aeque ac si legitimum sit usitatum est; quod genus, id quod argentario tuleris expensum ab socio eius recte petere possis».
Обычай (mores maiorum). Interpretatio.
Юридические нормы происходили не из воли законодателя, но из обычаев предков, mores maiorum. То были правила поведения, передаваемые от отца к сыну в полном убеждении их необходимости и обязательности, поскольку они обосновывались на божественной воле и предки, которые их соблюдали и передали дальше, сами сделались по смерти божествами (manes, маны). Однако mores maiorum надо было истолковывать и применять к единичным реальным случаям вечно изменчивой повседневной жизни, и это предусматривалось interpretatio, которой поначалу занимались понтифики, а в последствии (начиная с III в.до н.э.) – светские юристы.
В период юриспруденции понтификов, т.е. патрициата, interpretatio было в ущерб для плебса монополизировано арбитрами из господствующего класса. Вследствие этого возникали беспорядки и уходы из Рима, продолжавшиеся до тех пор, пока правовая определенность не была удовлетворена в виде первого писаного закона XII таблиц и других законов leges. Эти leges всегда рассматривались как подтверждающие, разъясняющие, дополняющие mores, но ни в коем случае не реформирующие их. Сумма норм, происходящих из mores maiorum и законов leges образовала ius civile, т.е. право, прилагаемое к римским гражданам.
2.2 Lex: понятие, процедура принятия. Plebiscitum.
Главным источником римского права является закон (lex). Основной вехой становления римского законодательства были Законы VII Таблиц, принятые в V в. до н.э.
В республиканском Риме законодательным органом были народные собрания (комиции).
1. Компетентный магистрат вырабатывал письменный проект закона и вносил его в народное собрание.
2. Народное собрание могло принять или отвергнуть проект целиком, не имея права его обсуждать.
3. Предложенный магистратом и принятый народом закон одобрялся Сенатом.
Закон состоял из трех частей:
1) введение (praescriptio), где указывались наименование закона, дата принятия народным собранием, обстоятельства издания;
2) текст закона (rogatio);
3) последствия его нарушения и ответственность нарушителя (санкция).
В зависимости от санкции различали четыре вида законов:
1) совершенные (leges perfectae), в которых в качестве последствий нарушения предписаний закона устанавливалась недействительность запрещенных актов, но никаких других невыгодных последствий не устанавливалось. Например, если завещание было составлено вопреки требованиям закона (скажем, не назначен наследник), оно считалось недействительным, «ненаписанным»;
3) несовершенные (leges imperfectae), которые вовсе не имели санкции. Например, Закон Цинция, 204 г. до н.э., запрещал дарение стоимостью выше определенной (она неизвестна) суммы;
4) более чем совершенные (leges plus guam perfectae), которые объявляли юридически недействительным деяние, запрещенное правом, и налагали наказание на нарушителя. У Ульпиана, который предложил эту классификацию, четвертый вид не упоминается, его называют средневековые юристы, основываясь на ряде римских законов.
Большинство известных римских законов принадлежит к несовершенным либо менее совершенным законам.
Постдецемвиральные законы (принятые после XII Таблиц) никогда не были кодифицированы, хотя это собирались сделать Помпей Великий и Юлий Цезарь. Однако Законы XII Таблиц остались единственной официальной кодификацией законодательства республиканского периода.
2.3 Constitutiones principum: виды.
С императора Константина ведущую роль начинают играть эдикты, которые рассматриваются как нормы общего действия (leges generales). В этот период именно конституции (leges) становятся основой для принятия судебных решений, а к мнениям юристов (ius) прибегают лишь при отсутствии закона.
Edictum magistratuum как источник права. Edictum praetorium (назначение, содержание, структура). Edictum perpetuum.
Юрист Марциан, имея в виду роль преторского права в отношении цивильного, назвал преторское право «живым голосом цивильного права». Это высказывание следует понимать в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял.
Полномочия издавать правообразующие эдикты имели только некоторые магистраты, наделенные высшей властью (imperium): преторы, правители провинций, курульные эдилы в пределах своей компетенции (рыночная торговля). Вступая в должность, магистрат делал программное заявление о своей будущей деятельности, какие правила будут лежать в ее основе, в каких случаях будут даваться иски и т.д. Этот эдикт назывался постоянным в отличие от непредвиденных, издаваемых по конкретным делам. Постоянный эдикт был обязателен для издавшего его магистрата в течение года, на который избирался магистрат. Это позволило Цицерону назвать постоянные эдикты «законом на год» (lex annua).
С течением времени магистраты удачные нормы своих предшественников переносили в свои эдикты, в связи с чем различались эдикты новые и перенесенные. Так создавалась система магистратского (преторского, так как наибольшее значение в этой сфере имели преторские эдикты) права.
Правотворческая деятельность магистратов развивалась постепенно. Сначала претор лишь содействовал применению цивильного права, помогал его осуществлению, применению, подкрепляя своими исками; затем он стал дополнять цивильное право, заполняя его пробелы; наконец, претор начал изменять и исправлять цивильное право, приспосабливая его к новым отношениям. При этом он не имел формального права отменять цивильное право, но признавал новые отношения, оставляя цивильное право голым (nudum ius), не имеющим исковой защиты.
Дата добавления: 2015-04-21 ; просмотров: 29 ; Нарушение авторских прав
Глава 1 Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное, обязательность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном.
Очевидное сходство этих правовых правил с магическими, по которым известные действия (или их имитация) приводят к желательным последствиям, так что две системы не поддаются строгому различению даже по сфере применения, не означает, что обычное право совпадало с магией и сакральными порядками. Последние, по мысли древних, получают действенность благодаря сверхъестественным потусторонним силам, тогда как право укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Момент совпадения права, магии и религии обусловлен нормативной природой социального общения как такового.
Преемственность нормативной традиции (из которой нас интересует правовая) в докодификационную эпоху обеспечивалась понтификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка общения в условиях развития общества и его потребностей означала постоянное установление соответствия общепринятых правил новым требованиям и соответствующую интерпретацию переданного и фиксированного. Эта техника получила особое значение с появлением писаных законов, но и в этих условиях удержался авторитет обычаев, на которые понтифики и позднейшие светские юристы ссылались в поддержку решения, когда оно не могло бьггь выведено из закона.
Понятие “mores maiorum” относится к тем нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц, и указывает на устойчивые древние формы правового общения (ритуалы и институты)130, многие из которых, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации XII таблиц, где они подразумевались, стали мыслиться как составляющая ius civile. Cic., de orat., 1,42,188:
Sit ergo in iure civili finis Начнем с того, что цель цивильно- hic, legitimae atque usitate in го права должна состоять в сохра- rebus causisque civium нении законного или утвердивше- aequabilitatis conservatio. гося в обычае равенства в делах и
Следует подчеркнуть, что mores никогда не были объектом интерпретации сами по себе, но только — как контекст законов XII таблиц. Так, Ульпиан (D.27,10,1 рг) говорит, что недееспособность расточителя (prodigus) предусматривалась по закону XII таблиц, но уже прежде была введена “moribus” (обычаями).
He обычное право, а общие принципы доброго и правильного воспринимаются римской правовой наукой как естественная нормативная система, составляющая основу ius. Отношения, развивающиеся вне рамок ius civile, мыслятся как институты ius gentium, а не как обычное право. Римские юристы никогда не говорят об институтах, возникших, как можно теперь полагать, в обычной практике оборота после издания XII таблиц131, что они введены “moribus”. При этом mos как понятие начинает утрачивать значение обычного права и противопоставляется любой форме позитивного права, ius civile в целом как нормативная система другой природы — прежде всего моральная132.
Более привычное юридическое значение имеет термин “consuetudo” (обычай), и риторы I в. до н. э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной реальности. Если “mores maiorum” в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic., part, orat., 37,130: “maiorum more retinentur” (“сохраняется по заветам предков”), что противостоит “iure gentium”), то “consuetudo” предстает источником обновления, внешним ius civile.
Cic., part, orat., 37,130:
Quae autem scripta non sunt, To же, что является неписаным и еа aut consuetudine aut conven- появляется или по обычаю, или в ре- tis hominum et quasi consensu зулыпате соглашений между людьми obtinentur, atque etiam hoc in и как бы со всеобщего одобрения, — primis, ut nostros mores leges- это соблюдается столь же строго, que tueamur quodammodo па- как наши нравы и законы, как бы turali iure praescriptum est. предписанное естественным правом.
Обычное право (consuetudo) поставлено в один план с leges133 и mores, образующими сферу ius civile.
Jul., 84 dig., D. 1,3,32,1:
Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности.
Paul., 7 ad Sab., D. 1,3,36:
Immo magnae auctoritatis Это право пользуется даже болъ- hoc ius habetur, quod in шим авторитетом, раз оно на- tantum probatum est, ut non столько одобрено, что не было не- fuerit necesse scripto id обходимости придавать ему писъ- comprehendere. менную форму.
Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявления этой формы права, как pactum, par, iudicatum.
Pactum est quod inter quos Пакт — это то, что граждане ме-
convenit ita iustum putatur жду собой договорились считать
ut iure praestare dicatur; par, настолько правильным, как если бы
quod in omnes aequabile est; обязательство основывалось на пра-
sententia alicuius aut ali- соразмерным для всех; судебное ре-
quorum constitutum est.
о чем уже прежде бьию
л вынесено чье-то решение в суде.
Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения — pacta — учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопоставление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались ius civile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) ius civile, — однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом — именно потому, что ius civile было открытой системой, которая на основе интерпретации законных норм (interpretatio) оперативно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли оформиться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойственных ius civile, — interpretatio юристов или преторской защиты. Обычное право было обречено на маргинальное положение в нормативной системе римского общества.
Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруденции усиливается со II в. н. а, когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом “mores” трактуются, наряду с “consuetudo”, как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Эго явление связано с консолидацией законодательной массы как основы для аналогий в плане ius civile.
Jul., 84 dig., D. 1,3,32 pr:
De quibus causis scriptis В тех делах, в отношении кото- legibus non utimur, id. custo- рых нет возможности полъзо- diri oportet, quod moribus et ватъся писаными законами, сле- consuetudine inductum est: et дует соблюдать то, что введено si qua in re hoc deficeret, нравами и обычаями; и если в ка- tunc quod proximum et con- ком-либо деле и это отсутст- sequens ei est: si nec id qui- вует, тогда следует применить dem appareat, tunc ius, quo то, что наиболее близко или вы- urbs Roma utitur, servari текает из этого; если же и этого oportet.
пользуется город Рим.
Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте), и “mores” здесь отличаются от Древних “mores maiorum”. Наиболее часто в источниках классической эпохи встречается упоминание местных обычаев — mos regionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях.
Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Ульпиана “De officio proconsulis” (“О служебных обязанностях проконсула”) включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвящен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны — как не получившие законной формы.
Так, Гай (Gai., 1,1 = D.1,1,9) начинает свой элементарный комментарий словами: “Omnes populi qui legibus et moribus reguntur. ” (“Bee народы, которые управляются законами и обычаями. ”), воспроизводя фундаментальную оппозицию “leges — mores”, которая в “Институциях” Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: “ius ex scripto aut ex non scripto” (“право писаное и неписаное”)135. Эго разделение воспроизведено и в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). Причем в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensus utentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).
В постклассическую эпоху конституция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetudo к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Эго решение (в характерном для эпохи стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связанный с упадком научной интерпретации и решительным законодательным вторжением в сферу частного права со стороны императорской власти. Типично провинциальные формы права получают признание центральной власти.
Источники римского права
Понятие источников права
В юридической литературе выражение «источник права» обычно употребляется в нескольких смыслах. Во-первых, этим термином обозначается источник содержания правовых норм, во-вторых, форма выражения правовых норм, и в третьих, источник познания права.
С точки зрения содержания правовых норм первичным источником являются материальные условия жизни. Экономической основой рабовладельческого строя является собственность рабовладельца на средства производства и рабов. Это определило и условия жизни римского общества и, соответственно, особенности римского права.
Источниками римского права в качестве форм выражения права или правообразования принято считать обычное право (правовой обычай), закон, эдикты магистратов и деятельность юристов.
К источникам познания римского права обычно относят юридические памятники, например, законы XII таблиц, произведения римских юристов, историков, «антикваров», ораторов, писателей, философов и др.
Остановимся более подробно на формах правообразования в античном Риме.
Обычное право
В институциях Юстиниана проводятся различия между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius nonscriptum). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право — это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся на практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями, т.е. бытовыми. Если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими (правовыми) обычаями, составляют обычное право, а иногда государственная власть придает им форму закона.
Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер и, если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как физическая сила или хитрость партнера, ставя всех в равное положение.
Обычное право было древнейшей формой образования римского права. Институции Гая выделяют различные формы обычного права в Древнем Риме. Это обычаи предков (mores maiorum), обычная практика (usus), сюда же можно отнести обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum) и обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum); с императорского периода используется термин обычай (consuetudo).
В течение долгого времени писаных законов почти не было. При простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости торгового оборота можно было обходиться обычным правом. Даже законы XII таблиц по преимуществу были кодификацией обычаев. Да и само издание закона как общей нормы представляло большие трудности.
Обычаи предков (mores maiorum). Первоначально преемственность правовой нормативной традиции обеспечивалась жрецами-понтификами, которым было вверено хранение обычаев предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка в условиях развития общества означала постоянное установление соответствия этих правил новым требованиям и их соответствующую интерпретацию. В поздний период не только понтифики, но и светские юристы ссылались на авторитет обычая, если решение, которое они поддерживали, не могло быть выведено из закона.
Римляне относили понятие «mores maiorum» к нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц и означали древнейшие формы правового общения. Многие из них, претерпев существенную интерпретацию, стали восприниматься как одна из составляющих ius civile. Однако следует помнить, что «обычаи предков» рассматривались только в законах XII таблиц.
Дальнейшее развитие права приводит к тому, что «mores maiorum» начинают терять значение обычного права и воспринимаются прежде всего как моральная основа права (ius). С I в. до н. э. для обозначения новой нормативной реальности начинает использоваться термин обычай «consuetudo». Цицерон указывал: «То же, что является неписаным и появляется или по обычаю или в результате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобрения — это соблюдается столь же строго, как наши права и законы, как бы предписанное естественным правом» (Cic, part, orat., 37, 130).
Обычная практика (usus) т.е. долговременный обычай урегулировать или закреплять отношения определенным образом. Согласно римским воззрениям, для того чтобы долговременная практика приняла характер обычая, она должна иметь длительность использования не менее сорока лет.
Обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum). В древнейшую эпоху обязанность хранения и толкования норм права была монополией коллегии жрецов понтификов. Пока по преданию некий Гней Флавий (писец Аппия Клавдия) не похитил и не обнародовал список исков и календарь с указанием в какие дни можно вести судебные дела.
Обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum). Судебные магистраты, руководившие рассмотрением споров, в условиях ограниченного количества законов, их казуистичности и формализма, вырабатывали определенные правила разрешения конкретных споров, которые затем воспринимались их преемниками и принимали характер правового обычая.
По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования, представляющей большие проблемы для регулирования растущего товарооборота. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. Но его авторитет остается по-прежнему довольно высоким. Римский юрист Юлиан отмечал: «Давний обычай небезосновательно соблюдается как закон, и это является правом, которое называют установленным обычаями. Ибо раз сами законы приняты по повелению народа, полагаю, и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех: ведь какая разница, выразил ли народ свою волю голосованием или своими делами и поступками» (D. 1,3,32,1).
В императорский период обычное право начинает испытывать неприятие со стороны публичной власти. Это связано с тем, что образование единого обычного права на огромной территории невозможно, а местное обычное право не соответствует централистским устремлениям императорской власти. И хотя полностью устранить обычное право императорская власть не могла, она начала решительную борьбу с обычаями, противоречащими действующим законам. Кодекс Юстиниана провозгласил: «Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона» (С. 8.,52.2).
Закон
В республиканский период законы исходили от народного собрания и назывались leges. Народ (populus) при этом понимался как суверенный коллектив (civitas). Всеобщность творца (populus) и адресата (cives) определяют универсальный характер такой нормы. Согласно мнению римского юриста Папиниана, законы устанавливаются всем гражданским коллективом и для всех граждан. Являясь результатом взаимного обещания среди граждан, законы обеспечивали определенность права и исключали произвол как правителей, так и отдельных граждан. Так, принятие законов XII таблиц означало сведение в единую систему всех существенных для общества правил и возведение их в ранг закона. В дальнейшем законы ХII таблиц воспринимаются как основной законодательный акт, на котором базируется римская национальная правовая система В республиканский период законов издавалось не так много. В силу консерватизма, присущего римскому праву, гораздо большее распространение получили такие специфические римские формы правообраэования, как эдикты судебных магистратов и деятельность юристов. Кроме законов XII таблиц, наиболее важное значение для цивилизованного права имели: Дальнейшее развитие римского государства выявило несоответствие народного собрания как формы прямого самоуправления народа сложившимся условиям и требовало введения более удобной законодательной процедуры. Поэтому с установлением принципата происходит закономерная утрата роли народного собрания и отмирание leges. Однако законы (leges), особенно XII таблиц, продолжают сохранять свое значение как основа нормативной базы ius civile. В новый исторический период — период принципата активизируется нормотворческая роль сената. Постановления сената — сенатусконсульты (senatusconsulta) оказались для императоров весьма удобным инструментом формирования правовых норм. С одной стороны, распоряжения сената становятся рядом с leges. Так Ульпиан отмечал: «Не подлежит сомнению, сенат может создавать право» (D. 1.3.9). С другой стороны, реальная законотворческая инициатива находилась в руках принцепсов. Основанием для принятия сенатских постановлений становятся выступления принцепса в сенате (oratione ad senatum) по тому или иному вопросу. И постепенно сенатусконсульты исчезают как самостоятельная форма правообразования. В качестве примера сенатусконсульта можно назвать senatusconsultum Valleianum, принятый в 1 в. н. э. и запретивший женщинам гарантировать обязательства третьих лиц. Окончательное укрепление императорской власти приводит к тому, что единоличные распоряжения императора стали признаваться законом. «Что угодно императору, то имеет силу закона.» Сам же император не был связан нормой закона, что выражалось известной максимой: «Princeps legibus solucus est», т. е. принцепс свободен от законов. Римские юристы, в частности Ульпиан и Помпоний, обосновывали это тем, что народ делегирует свою власть (imperium) принцепсу на неопределенный срок, пожизненно. Решение принцепса, воплощая народную волю, тем самым становится первичным источником права. Императорские распоряжения, носившие общее наименование «конституций», подразделялись на четыре вида: В период абсолютной монархии императорские конституции начинают именоваться leges. В области частного права среди форм императорского правотворчества до конца III века преобладают рескрипты. Наряду с толкованиями юристов они решают отдельные проблемы частного права. Юристы относятся к императорским рескриптам, как к авторитетным мнениям, подобным по значению для развития права их собственным суждениям. В то же время императорская канцелярия при разрешении многих старых противоречий в праве часто опережает знатоков права в логике решений и внимании к волевой стороне правоотношений. Начиная с императора Константина (IV век), ведущую роль в регулировании частно-правовых отношений начинают играть эдикты. Именно в этот период они рассматриваются как нормы общего действия (leges generales). Императорские конституции становятся основой принятия судебных решений, тогда как к мнениям юристов прибегают в случае отсутствия законодательных предписаний. Одной из форм правообразования, характерной для римского права, являются эдикты магистратов. Термин «эдикт» происходит от слова «dico»-говорю. В соответствии с этим первоначально он обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил значение программного заявления, которое в соответствии с традицией делали республиканские магистраты при вступлении в должность, но уже в письменной форме. По сообщениям юриста Гая, наибольшее значение имели эдикты преторов, как городского, так и перегринского, которые ведали гражданской юрисдикцией по спорам (первый — между римскими гражданами, второй — между Перегринами или Перегринами и римскими гражданами), а также правителей провинций, курульных эдилов и квесторов. В своих эдиктах магистраты объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и так далее. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых заявлений. Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и на тот год, в течение которого магистрат находился у власти. Отсюда эдикт часто называли законом на год. Однако тс пункты эдикта, которые оказались удачным выражением существующих правоотношений, повторялись и в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали устойчивое значение. Постоянная составляющая, переходящая из эдикта в эдикт, получила обозначение — edicium tralaticiuni. Нормы преторского права, переходящие из эдикта в эдикт, стали приобретать значение обычного права. Экономическое и социальное развитие римского государства неизбежно вело к усложнению общественных отношений, и как следствие выявилось несоответствие неподвижных и малочисленных норм цивильного права запросам общественного развития. Эдикты магистратов, и прежде всего преторов, стали инструментом решения этих проблем. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать в иске в тех случаях, когда по букве цивильного права должна была быть предоставлена защита, но это противоречило принципам справедливости, и наоборот, давать право на иск в случаях, не предусмотренных цивильным правом. Тем самым праву придавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись традиционные нормы, к которым римляне относились с особым почтением. Ни претор, ни другие магистраты не обладали компетенцией в области законотворчества. Они не могли отменять или изменять законы, принимать новые. Закон не может исходить от магистрата, поскольку закон в этот период выражает волю народа. Однако магистрат руководит деятельностью суда и. в силу особой власти (imperium), дает судебную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в ней, т. е. силой своей власти претор при известных условиях мог защитить несобственника, как собственника, оставив без защиты того, кто был собственником по цивильному праву. Но он не мог превратить несобственника в собственника. Подобного рода правотворческая деятельность судебных магистратов развивалась постепенно. Сначала претор не посягал на авторитет и силу норм цивильного права, а только помогал их осуществлению, подкрепляя их своими исками. Затем с помощью своего эдикта претор стал заполнять пробелы цивильного права. И, наконец, эдикт претора стал содержать пункты, направленные на изменение и исправление цивильного права. Например, когда старое, агнатское родство, основанное на подчинении власти одного домовладыки, стало терять свое значение, претор объявил в своем эдикте, что в определенных случаях наследство будет закреплено не за известным наследником, а за другим лицом. Претор не имел права отменять нормы цивильного права и не делал этого. Наследник по цивильному праву не утрачивал своего права, но он становился номинальным наследником, т.к. преторский эдикт обеспечивал защиту другому лицу. Право наследника оставалось «голым», поскольку было лишено исковой защиты. Таким образом, преторский эдикт, формально не отменяя норм цивильного права, указывал пути для признания новых отношений и становился формой правообразования. Преторский эдикт имел возможность быстро откликаться на новые запросы жизни, удовлетворять их и тем самым был, по образному выражению юриста Марциана, «живым голосом цивильного права». После отмены в 17 году до н. э. легисакционного процесса рассмотрения судебных споров, эдикты магистратов заняли почти монопольное положение в регулировании гражданского процесса. Это привело к формированию особой нормативной системы, имевшей прикладное значение в отношении цивильного права. Эта нормативная система получила название ius honorarium (от слова honores, почетные должности) — магистратное право, или ius praetorium, т. е. преторское право, поскольку наибольшее значение в этой правотворческой деятельности имел преторский эдикт. Для выделения специфической природы норм преторского права, как бы в противопоставление им, по отношению к институтам цивильного права начинает применяться термин legitimus (законный). Например, indicium legitimum — судебное разбирательство на основе цивильного права в противоположность гражданскому разбирательству на основе власти претора. В эпоху принципата за преторами оставалось прежнее право издавать эдикты. Однако независимое положение преторов и самостоятельное осуществление ими своей власти не согласуются с новыми формами государственного устройства. Преторы не могли вступать в конфликт с императорской властью, подчиненные сенату, они потеряли всяческую инициативу. Сенат обычно предписывал преторам проводить свои постановления, и они послушно предоставляли специальные иски. В эдикты предшественников вводилось уже мало нового, и главным образом по предложению сената или особо влиятельных юристов. Кодификация эдиктов магистратов. В 131 г н. э. император Адриан поручил юристу Сальвию Юлиану провести систематизацию преторского права, собрав и пересмотрев существующие уже преторские эдикты. Кодификации подверглись не только эдикты городских преторов, но и правителей провинций. Сам текст кодификации не сохранился, и нам он известен по комментариям римских юристов, главным образом Гая, Ульпиана и Павла. Специальным постановлением сената по предложению императора содержание эдикта было объявлено неизменным, право делать исправления и добавления было оставлено за императором. Преторский эдикт в редакции Юлиана стали воспринимать как «вечный эдикт» (edictum perpetuum). Преторы, вступая в должность, по-прежнему объявляли эдикт, но лишь в редакции Юлиана. С этого времени правотворческая деятельность преторов и других магистратов прекращается, а также утрачивает значение противоположности цивильного и преторского права. Однако формальное различие двух систем просуществовало вплоть до кодификации императора Юстиниана. Другой формой, оказавшей глубокое влияние на развитие норм римского частного права, была деятельность юристов. В произведениях Цицерона деятельность юристов в зависимости от ее характера обозначается терминами respondere, agere, cavere, а также scribere. Термин respondere означал консультационную деятельность римских юристов, разъяснения гражданам по вопросам, вызывавшим сомнения. Agere — советы относительно предъявления иска и порядка ведения судебного дела. Cavere — деятельность по защите интересов данного гражданина при совершении каких-либо сделок, предоставление юридических советов, а также составление формул различных частно-правовых актов, совершаемых отдельными липами (завещаний, актов передачи и т. д.). Последняя форма еще обозначалась термином scribere — писать. Особенно важно при формализме римского права было то, что пропуск даже одного слова мог сделать совершившийся акт юридически ничтожным. В древнейшею эпоху функции юристов в Риме выполняли жрецы (понтифики). Они составляли формулы судебных исков (legis actiones), а также занимались толкованием законов. Распространяя значение слов на другие явления, создавая новые институты на основании старых ритуальных форм, облекая типичные волеизъявления в строгие формулы заявлений при сделках, влияя на решение суда, они были создателями гражданского права Рима (ius civile) как правовой основы римской общины. Понтифики обладали монополией на толкование законов ХИ таблиц и составление судебных исков. Иски имели фиксированную словесную форму, правильное их применение для непосвященных представляло большую проблему, что объективно ставило людей в зависимость от понтификов. По преданию, некий Флавий, бывший писцом (секретарем) и соратником цензора Клавдия, похитил и обнародовал собрание формуляров судебных исков и календарь, содержащий указание, в какие дни можно подавать иски и вести судебные дела. Предание гласит также об издании Флавием специального юридического сборника, получившего название ius Flamianum. Но до нас он не дошел. Многие критики-историки ставят под сомнение существование самого сборника и дают несколько иную интерпретацию тех событий. Однако несомненно одно — деятельность Флавия подорвала монополию жрецов на юриспруденцию. Знание права стало доступно и светским лицам. С 3 в. до н. э. традиционными становятся публичные консультации. Их проведение связывается с именем первого консула из плебеев — Тиберием Корунканием. С этого периода римская юриспруденция (iuris prudentes означает знатоки права) приобретает не только светский, но и аристократический характер. Многие юристы занимали в свое время высокое служебное положение, что в сочетании с высоким качеством консультаций придавало им значительный авторитет и влияние. Их консультационная практика оказывала глубокое воздействие на развитие права. Придавая своими толкованиями закона определенный смысл отдельным нормам, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретающие впоследствии авторитетность, граничащую с обязательностью. Деятельность юристов, имевшая своим назначением оказывать помощь в применении действующих норм права, фактически получила значение самостоятельной формы правообразования. Сила римских юристов, творчество которых сохранило свое значение в течение многих веков, состояла в неразрывной связи науки и практики. Они творили право на почве разрешения жизненных казусов, с которыми приходили к ним и граждане, и представители государственной власти. В эпоху принципата правотворческий характер деятельности юристов получил и формальное признание. Начиная с Августа, принцепсы стали предоставлять отдельным юристам особое право давать официальные консультации (ius publice respondi). Примененные к конкретному спору, заключения этих юристов силой своего авторитета оказывали влияние на судьбу других аналогичных споров, что придавало им нормативное значение. Деятельность юристов не сводилась только к консультациям. Это была лишь одна из сфер применения выработанных ими общих принципов права, которые ложились как в основу законов и эдиктов, так и комментаторской и дидактической работы. Значительное место в их творчестве занимали работы, посвященные разработке цивильного права, и комментарии трудов их предшественников, посвященных либо общим проблемам ius civile, либо отдельным вопросам. От комментариев следует отличать примечания (notae). Их особенность заключалась в том, что пояснение делалось непосредственно в тексте другого автора. Пояснения заносились на поля не только личных, но и архивных копий самых значительных произведений. Подобная практика была широко распространена, поскольку содержанием произведений было действующее право, а сам автор примечания был управомочен на правотворчество, имел большой авторитет, считал себя ответственным за состояние научного знания по тому или иному вопросу, прокомментированному предшественниками. Nota сопровождалась указанием имени ее автора, даже если делалась на личном документе и была опубликована. Так, например, примечания юриста Марцелла к главному труду Юлиана привлекали внимание наряду с самостоятельными сочинениями. Важнейшую чаеть литературного наследия prudentes составляют комментарии к преторскому эдикту (libri ad ediclum), написанные Сабином, Гаем, Павлом, Ульпианом и другими. Наиболее обширный комментарий написал Помпоний. Он состоял из 150 книг, в которых рассматривались мнения юристов, начиная с периода республики, по веем отраслям права. К сожалению, до нас этот источник не дошел. Следующую группу произведений составляли дигесты (digesta), собрания отдельных решений, охватывавшие цивильное и преторское право. Не следует смешивать эти работы с Digesta Юстиниана, составной частью его кодификации. Еще одну группу сочинений можно квалифицировать как учебники — институции (institutiones). Наибольшей популярностью пользовались Институции Гая. Его структура (лица — вещи — обязательства) стала моделью для Институций Юстиниана, Гражданского кодекса Наполеона (1804 г.) и производных от него современных гражданских кодексов. К этой группе сочинений относятся также сборники кратко выраженных юридических правил — регулы (regulae) и сборники мнений — сентенции (sententiae); наиболее известный сборник приписывается Павлу. И завершающей частью этого наследия являются сборники казусов. Например, «Вопросы» Цельза, Помпония, «Ответы» Папиниана и другие. Виднейшие римские юристы. Учитывая значение научного наследия римских юристов для развития права как самого Рима, так и последующих периодов будет справедливо назвать имена хотя бы немногих, наиболее авторитетных prudentes. Из числа юристов периода республики в Риме следует выделить Секста Элия Пэта Ката, жившего во И в. до н. э., автора первой публикации, в которую вошли текст законов XII таблиц, его толкование и формулы исков; Марка Порция Катона, написавшего комментарий «de iure civile», содержащий не только ответы на консультациях (responsa), но и рассуждения общего характера. Такие юристы, как Марк Манилий, Юний Брут и Публий Муций, по характеристике историка римского права Помпония, создали цивильное право. Большой известностью пользовались и Квинт Муций Сцевола, Аквилий Галл, Цицерон. Сабинианская и прокулианская школы юристов. К концу Республики относится деятельность двух таких выдающихся юристов, как Лабеон и Капитон, которые как бы связали республиканскую юриспруденцию с классическим периодом. Капитон придерживался традиционных взглядов и писал сочинения по понтификальному и публичному праву. Лабеон же отличался творческим подходом к проблемам частного права и оставил комментарии к эдикту городского претора и законам XII таблиц, а также обширную литературу по отдельным проблемным вопросам. От них ведут свое начало две школы или направления в римской юриспруденции: прокулианцев, названная так по имени Прокула, ученика Лабеона, и сабинианцев, названная по имени Сабина, ученика Капитона. Особой преподавательской активностью известен Лабеон. Он полгода проводил в имении за литературным трудом, а полгода — в Риме с учениками. Лабеон создал школу, подобную философским и риторским школам того времени. На сегодняшний день исследователи не обладают достаточными сведениями, чтобы судить об особенностях каждой из школ. Известны лишь их расхождения по отдельным вопросам. Среди других классических юристов следует выделить отца и сына Цельзов, последний отличался смелыми юридическими конструкциями; а также Юлиана — редактора «Вечного эдикта», Помпония, Гая. Золотым веком римской юриспруденции принято считать начало II — начало III в. в., когда работали такие юристы, как Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин. Упадок римской юриспруденции. Начиная с IV в. н. э. наблюдается известный упадок деятельности юристов и снижение ее творческой активности. К этому времени консультации (мнения) знатоков — responsa prudentiuni существуют только как писаное право, в виде сочинений классической эпохи и их последующих переработок, так называемое «iura», в отличие от leges — императорских конституций. Юристов используют не в качестве творцов права, а как императорских чиновников. Закон 426 г., известный как «закон о цитировании», ввел формальный критерий определения силы суждения. Число юристов, мнение которых имело законную силу, было ограничено пятью наиболее известными и современными юристами: Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин. При расхождении мнений данных юристов следовало руководствоваться мнением большинства, а при отсутствии такового — мнением Папиниана. Мнение других юристов могли учитываться, если они основывались на суждениях названной пятерки. При Юстиниане заключения юристов, кодифицированные в Дигестах, как iura, вновь получили силу закона. Однако документы судебной практики, дошедшие до нас, не содержат свидетельств привлечения Дигест к обоснованию судебных решений, что указывает на второстепенное значение iura по отношению к leges и после кодификации.Эдикты магистратов
Деятельность юристов