Классификация и примеры opinio juris
Положение об Opinio juris закреплено в Уставе Международного суда ООН и гласит: «Международный обычай как доказательство общей практики, признанной как правовая норма» (ст. 38 § 1 «b»)
На практике это означает признание государством определенного правила в качестве нормы международного права. Такое признание может быть явно выраженным или молчаливым.
Явно выраженное признание закрепляется в договорах в письменной форме и, как правило, не вызывает необходимости выяснять, является ли признанное правило поведения нормой права.
1. К традиционной теории Opinio juris
Роль, которую играют международные организации, такие как Организация Объединенных Наций, или их функциональные органы, как например, Комиссия международного права ООН, и их деятельность, как правило, способствует более оперативному формированию международного обычая. Это видно, например, на ситуации, когда какое-либо торговое правило быстро эволюционирует от типового договора, составленного экспертами бизнес-кругов в универсальный торговый обычай.
К примеру, в решении по делу « О военизированной деятельности в Никарагуа» (Никарагуа против США, 1986 г.) Суд указывает, что касается, в частности, Соединенных Штатов, важность выражения Opinio juris может быть приравнено к их присоединению к Резолюции Шестой международной конференции американских государств, осуждающих агрессию (18 февраля 1928 г.), и ратификации Конвенции Монтевидио о правах и обязанностях государств (26 декабря 1933 г.), ст. 11 которой обязывает не признавать территориальные приобретения или особые преимущества, полученные силой.
Характерным примером Opinio juris является решение Международного суда ООН от 25сентября 1997 года по спору между Венгрией и Словакией (П роект Габчиково-Надьмарош (Венгрия против Словакии )), в котором Суд, выясняя, есть ли определенное правило нормой права ( Opinio juris ), сослался на ответственный комментарий Комиссии международного права ООН (хотя этот документ, как таковой, не является источником международного права).
В консультативном заключении «Относительно правовых последствий строительства стены на палестинской территории» (2004 г.) Суд также указывал, что заявления, сделанные в порядке одностороннего акта, в отношении юридических или фактических ситуаций могут иметь следствием возникновение юридических обязательств.
В своем решении по делу « О военизированной деятельности в Никарагуа» (Никарагуа против США, 1986 г.) Суд отметил, что Opinio juris может быть, хотя и со всеми предосторожностями, выведено из отношения государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН. Согласие с такими резолюциями следует понимать как признание силы за нормой или комплексом норм, провозглашенных таким образом.
Международный Суд ООН начинает уделять большее внимание Opinio juris и заметна тенденция к тому, что новые международные обычаи все чаще складываются на основании выражения воли государств не имея при этом предшествующую длительную практику.
Кроме того, новые подходы ученых теоретиков и судей Международного Суда ООН к формированию международного обычая все чаще сходятся во мнении, что Opinio juris остается практически единственным элементов международного обычая.
Международно-правовой обычай – понятие и сфера применения
Международно-правовой обычай является основным источником международного права. Сейчас наблюдается проявление небывалого интереса к нему, хотя совсем недавно его считали изжившим себя основой права. Это произошло из-за увеличения влияния на него государства и государственной власти. Теперь правовой обычай исследуют многие юристы, и он начал занимать в праве особое место. Были приведены существенные доводы того, что он является не только источником права, но и позиционируется, как правило поведения. Обычай сыграл немаловажную роль в зарождении и становлении права.
Понятие международно – правового обычая (opinio juris), как одного из источников права
Оно неразрывно связано с теорией возникновения права. Под понятием “обычай” понимается многоплановое явление. По определению, данному в большом юридическом словаре:
Международным правовым обычаем является какое-либо правило или стандарт поведения, который долгое время считался нормой при взаимоотношении всех или нескольких государств, если между ними не было никаких международных договоров.
Необходимыми условиями вступления правового обычая в силу является его признание всеми задействованными во взаимоотношениях странами. Оно может быть выражено позицией невмешательства или в активных действиях. Но обычаи, основанные на принципах равенства и суверенитета, должны неукоснительно соблюдаться всеми государствами. Существует ещё и обычай как источник предпринимательского права, с которым можно более подробно ознакомится в данной статье.
Наличие обычного права также может быть подтверждено судебной практикой или решением. При его признании оговорки исключены.
Появление правового обычая происходит неслучайно, его формируют повторяющиеся действия, которые требуется выполнять при определенных обстоятельствах. Существенную роль при этом играет элемент времени.
Выделяют три вида международного обычая:
На видео рассказывается о том, что это такое международно правовой обычай:
Локальный обычай действует только на территории определенных государств, учитывая местные условия и ориентируясь на интересы двух и более стран. Отраслевое или региональное обычное право регулирует взаимоотношение между государствами, находящимися в одной географической зоне. Универсальный обычай регламентирует отношения между странами более узко и целенаправленно. А в данной статье всё подробно указано про международный обычай как источник международного права.
Что понимается под признаками
Признаки, по которым можно определить, что это источник права:
Основой для признания обычая источником международно-правовых норм являются международные правовые акты.
В данной статье указана международная конвенция о правах ребенка.
Структура
Он состоит из двух составляющих: общей практики и opinio juris (взаимообусловлены). Первая выступает главной в структуре обычая, а второй объект нужен для фиксации системы. Поэтому специалисты выдвигают теорию о том, что международный обычай – общая практика, а второй его элемент под названием opinio juris необходим для ограничения обычая от общей юридической практики. Он будет действовать, опираясь на международную вежливость и протокол.
Обычные нормы опираются на международное право, не только когда имеется отдельная практика у нескольких стран, но и в том случае, если многие государства придерживаются этих норм и ведут переговоры, основываясь на них. Такие нормы международного поведения могут применяться только для ограниченного числа государств, но признаны их большинством. Признание необязательно должно найти отклик от абсолютно всех государств, в некоторых эти нормы могут не действовать.
Оба элемента, входящие в структуру международного обычая имеют силу не только в действиях определенных органов государства и его актах, но и в бумагах универсального уровня от ООН, в решениях, выданных Международным Судом ООН, другими межгосударственными организациями.
В статье указано про международное право как особая система права.
Стадии возникновения и формирования
Процесс создания правового обычая проводится одновременно с договорным нормообразованием и регулируется международным правом. Единственный документ, который разъясняет понятие обычая и его формирование является статут Международного Суда ООН. В нем имеется 38-я статья, подробно описывающая правовые нормы.
Как уже говорилось выше, существует две составляющие обычая, на первой стадии формируется обыкновение, при нем происходит согласование желания государств придерживаться установленных норм.
Но для того чтобы обычная правовая норма вступила в силу необходимо пройти вторую стадию – согласование воль правительств в признании обыкновения правовой нормой их международных взаимоотношений. Тем самым государства подтверждают, что будут соблюдать правовую норму, как юридически обязательное правило. Резолюции, прошедшие при голосовании большинством, признаются даже теми, кто был против.
Формами признания обычая считаются официальные заявления стран, переписка государств, значимые с юридической точки зрения акты и подобные документы.
Сфера применения в государстве – примеры
В мировой практике существует несколько практик, при которых применялся обычай:
Приведенные случаи не показывают всей картины применения правового обычая. Он нашел применение в международном экономическом праве, также эта правовая норма часто встречается в институтах международного права о признании субъектов.
Правовой и юридически признанный обычай нельзя игнорировать ни в коем случае, он является признанным международным правом, которое соблюдается несколькими государствами. Он занимает особое место в разных правовых институтах мира.
Opinio juris это в международном праве
Одним из самых важных вопросов в праве международных обычаев является признание всеобщей практики в качестве правовой нормы (opinio juris). Отсутствие единого мнения по данному вопросу на международном уровне и общей позиции в науке приводит к низкой эффективности правового регулирования межгосударственных отношений. В научных трудах нередко используются не основанные на объективных реальностях подходы. Статья содержит отдельные важные теоретические положения и предложения по решению этой проблемы. Так, наличие opinio juris является неотъемлемым субъективным элементом обычной нормы международного права, как и практика, отвечающая необходимым требованиям обычного нормообразования. Субъектами признания могут быть государства и иные субъекты международного права, участвующие в международном нормообразовании. Такие действия могут проявляться в действиях государственных органов и их должностных лиц, которые в соответствии с международным правом и (или) законодательством государств могут выступать от их имени. Opinio juris со стороны государств, как правило, осуществляется в ходе становления всеобщей практики. Признание должно осуществляться правовыми способами и быть легитимным согласно законодательству государства, его международным обязательствам. К основных формам признания наряду с молчаливым согласием можно относить: одностороннее заявление главы государства (правительства), другого уполномоченного государством должностного лица, руководителя международной межправительственной организации, иного субъекта международного права; включение правила поведения в внутригосударственный нормативный правовой акт; включение правила поведения в международный договор или иной основанный на нем юридически обязательный международный нормативный правовой акт, принятый его участниками, если рассматривать эти документы как акты одностороннего признания; при определенных условиях — судебное решение в государстве. Основным условием общепризнанности нормы международного права является ее признание большинством государств (значение которого установлено и формально закреплено мировым сообществом), интересы которых в наибольшей мере затрагиваются применением этой нормы. Это требует правовой формализации и даже кодификации качественных и количественных критериев и соответствующих им показателей формирования обычной нормы международного права. Устранению разногласий в позициях субъектов международного права, выработке единого подхода к вопросу будет способствовать разработка и принятие универсальной конвенции о праве международных обычаев.
Вторая стадия согласования (opinio juris)
✓ При этом международное право умалчивает, какая должна быть форма opinio juris. Как правило, это конклюдентные действия. При формировании норм общего международного права основную роль сейчас играет протест. Нет протеста, значит государство согласно с новой обычной нормой.
При этом действует норма решительно возражающего (persistent objector). Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. Решительно возражающий не принимает норму в целом. Принятие обычной нормы с оговоркой считается недопустимым, что подтверждалось и Международным Судом.
✓ Количество субъектов для создания обычных норм МП неограниченно, однако необходимо минимум два. Это и означает согласие воль государств, которое происходит в том числе на основе принципов взаимообусловленности и взаимности.
Таким образом, по существу, как концепция согласования воль государств, так и господствующая на Западе концепция – практика плюс opinio juris – исходят из того, что для образования обычной нормы МП необходимо, во-первых, существование м/н практики, иначе говоря существование сложившегося в практике государств правила поведения, и, во-вторых, признание этого правила в качестве м/н-правовой нормы.
➢ (В) Взаимодействие договорного и обычного процессов.
Договорный процесс создания м/н-правовых норм является главным и имеет ряд преимуществ по сравнению с процессом создания обычных норм.Последний происходит медленно, и его результаты зачастую не ясны; договорный процесс происходит быстрее.
✓ Минусы обычая: 1) Отсутствие закрепления в документе; 2) Неопределенность по кругу субъектов; 3) Обычаи складываются долго; 4) Невозможность предусмотреть оговорки.
Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии МП. Развитие в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм. Основа взаимодействия заключается в том, что и договорные, и обычные нормы МП являются результатом согласования воль.
✓ Обычные нормы нередко отменяются и изменяются или развиваются договорным путем.
✓ Поскольку м/н договоры, в основном, содержат конкретные постановления о порядке их изменения, постольку изменение договорных норм обычным путем имеет место лишь в исключительных случаях.
. Но м/н обычай иногда способствует расширению сферы действия норм м/н договора.Например, Женевский протокол 1925 г. о запрещении применения химического и бактериологического оружия. Участниками этого договора являются не все государства, но несомненно, что его нормы представляют собой нормы общего МП, они признаны в качестве таковых всеми государствами и обязательны для всех государств.
Материал из Википедии — свободной энциклопедии
Opinio juris (рус. Опинио юрис, буквально с латинского — «мнение права«) — выражение, которое применяется в международном праве для констатации признания субъектами правотворчества правил поведения как нормы права или убеждение субъектов международного права в юридической полноценности (действительности) нормы права.
На практике это означает признание государством определенного правила в качестве нормы международного права. Такое признание может быть явно выраженным или молчаливым. Явно выраженное признание закрепляется в договорах в письменной форме и, как правило, не вызывает необходимости выяснять, является ли признанное правило поведения нормой права.
Сложнее выяснить признание нормы права правилом поведения, становление которой происходит в молчаливой форме. Речь идет о международно-правовом обычае, которое является повторением определенного типа поведения (элемент первый, объективный), и которое к тому должно рассматриваться государствами как норма права на основе их убежденности в том, что эта норма юридически обязательна (элемент второй, субъективный).
Положение об Опинио юрис закреплено в Уставе Международного суда ООН и гласит: «Международный обычай как доказательство общей практики, признанной как правовая норма» (ст. 38 § 1 «b»).
Правоведы, выясняя, существует ли Опинио юрис, ссылаются на заявления государств, акты межнародных организаций, решения судов и т. п..
Характерным примером Опинио юрис является решение Международного суда ООН от 25 сентября 1997 года по спору между Венгрией и Словакией (Проект Габчиково-Надьмарош (Венгрия против Словакии)), в котором Суд, выясняя, есть ли определенное правило нормой права (Опинио юрис), сослался на ответственный комментарий Комиссии международного права ООН (хотя этот документ, как таковой, не является источником международного права).
Такая логическая конструкция играет важную роль при анализе уже существующих норм обычного права. Но более проблемно присутствие этой конструкции при появлении новых обычных норм. Если практика не контролируется нормами обычного права, становится логичным необходимость выявления убежденности государства о том, что оно действовало легально, создавая такую практику. Этот парадокс разрешается в некоторой степени концепцией «кристаллизации», согласно которой практика и обязанности государства эволюционируют вместе и в конце концов перерастают в право.