soft law в международном праве

1. Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1974 года (Приняты в г. Гамбурге 04.04.1974)

2. Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1974 года, измененные в 1990 году (Приняты в г. Париже 30.06.1990)

3. Лиссабонские правила относительно компенсации от столкновения судов (Приняты 11.04.1987)

4. Унифицированные правила ММК для морских накладных (Приняты ММК в 1990 г.)

5. Правила ММК для электронных коносаментов (Приняты ММК в 1990 г.)

6. Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1994 (Приняты в г. Сиднее 08.10.1994 на 35-ой Конференции ММК)

7. Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 2004 (Приняты в г. Ванкувере 04.06.2004 на Конференции ММК)

8. Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 2016 г. (Приняты в г. Нью-Йорке 06.05.2016 на 42-ой Конференции ММК)

Акты международного частного права об арбитраже

1. Модельные правила арбитражного процесса (Приняты в 1958 г. на 10-ой сессии Комиссии международного права)

2. Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН (подготовлен 20.01.1966)

3. Правила международного торгового арбитража и принципы примирения – Экономическая комиссия ООН для Азии и Дальнего Востока (1966 г.)

4. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (Принят в г. Нью-Йорке 28.04.1976 на 9-ой сессии ЮНСИТРАЛ)

Иные правила, имеющие существенное значение для МЧП

1. Типовые правила ФИАТА, регулирующие экспедиторскую деятельность (Приняты в г. Каракасе 02.10.1996 на Международном конгрессе ФИАТА)

Локальные международно-правовые акты

Конвенция о международном частном праве (Гавана, 20 февраля 1928 г. ( Кодекс Бустаманте )) (вступила в силу 25 ноября 1928 г., участники – Боливия, Бразилия, Венесуэла, Гватемала, Гаити, Гондурас, Доминиканская Республика, Коста-Рика, Куба, Никарагуа, Панама, Перу, Сальвадор, Чили, Эквадор)
Источник: Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: «Статут», 2000. С. 746-799.
КОДЕКС БУСТАМАНТЕ.pdf

о МЧП Латинской Америки см.:

Рафалюк Е.Е. Унификация международного частного права в странах Латинской Америки: история и современность // Журнал российского права. 2010. № 5. С. 88-98.
Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америке. М.: Юстицинформ, 2010.
Nuria González Martín. Private International Law in Latin America: from Hard to Soft Law // Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, pp. 393-405.
Diego P. Fernández Arroyo. What’s New in Latin American Private International Law? // Yearbook of Private International Law, Volume 7 (2005), Pp. 85-117.

Источник

«Soft Law»: что это такое и как влияет на сегодняшнюю правовую действительность

С каждым годом в российской правовой действительности появляется все больше неологизмов, англицизмов, новых названий старых явлений (например, due diligence и принцип добросовестности), различных case brief, timeline, soft skills и тд. Некоторые из этих словосочетаний призваны упростить нашу неповоротливую русскоязычную юридическую речь, не неся особого правового содержания; другие же, напротив, отражают новейшие тенденции в области права, пришедшие с Запада.

Появился и такой оксюморон (с точки зрения позитивизма) как «soft law» или «мягкое право». Дело в том, что право, начиная с середины XIX в., обзавелось этатическими регалиями и инсигниями: для признания социальной нормы правовой необходимо санкционирование или признание ее государством, нормативное закрепление, общеобязательность, принудительный характер. При этом продолжается борьба позитивистского подхода с подходом естественно-правовым (юснатуралистическим); появляются даже любопытные синтезированные формы этих подходов, например, «мягкий позитивизм»[1].

Но новоявленный феномен мягкого права заставляет кардинально пересмотреть наше правопонимание, подходы национальных законодателей и международных сообществ к самому определению права. Некоторые авторы даже видят в soft law проявление грядущего метамодерна[2]. Лично я с этим не согласен, но не будем углубляться в философские концепции, поговорим о самом определении мягкого права.

В последние десятилетия так называемое мягкое право становится все более популярным и распространенным явлением, причем не только в зарубежной практике, но и в России[3]. Однако не всегда понятно, что именно понимается под «мягким правом», в каких сферах оно может или должно применяться, можно ли изменить стандарт поведения субъектов, апеллируя к мягкому праву. Более того, возникает вопрос о целесообразности его выделения в юридической науке.

Приведенное понятие отражает основные признаки мягкого права, но существуют и другие характерные его свойства:

1. Закрепление в письменных источниках;

2. Гибкость принятия, изменения, прекращения;

3. Упрощение, унификация, улучшение тех или и иных правоотношений, заполнение пробелов в праве;

4. Востребованность правил поведения определенными субъектами (например, участниками рынка ценных бумаг), в определенной сфере (международное торговое право, таможенное право);

5. “Hard law”, в том числе в виде ратифицированных международных договоров или санкционированных обычаев, навязывает правила поведения «извне». “Soft law”, напротив, складывается «внутри» той или иной группы и предлагает соответствующую модель поведения[5].

При этом мягкое право не является обычаем (custom), хотя данные институты обладают некоторыми общими признаками. В данном обсуждении я не буду остававливаться на различиях мягкого права и правовых обычаев, позже загружу полную статью по этому вопросу. Отмечу лишь, что главное отличие заключается в том, что для обычаев должно произойти opinio juris со стороны государства, то есть признание нормы поведения оправданной и полноценной, а также дальнейшее санкционирование обычая[6]. Санкционирование может происходить путем включения обычая прямо в законодательство, подзаконные акты (например, с помощью бланкетной нормы[7]), либо иным способом (признание судебной практикой, уполномоченными органами власти[8]). Тогда правовой обычай, обычай делового оборота приобретает свою юридическую силу и значимость.

Мягкое право не требует признания, имплементации в состав системы законодательства того или иного государства. Сами заинтересованные субъекты определяют для себя важность и перспективность использования мягких норм поведения, в том числе и государства, которые руководствуются не конкретной юридической силой норм, но морально-политическими соображениями[9]. Санкционирование же норм мягкого права прекращает их существование – они трансформируются в полноценные правовые нормы.

Еще больше мягкое право похоже на обыкновения, особенно на широко применяемые правила международного торгового оборота (lex mercatoria)[10]. Различного рода конвенции, типовые законы, унифицированные правила и принципы также создаются с целью рекомендательного воздействия на поведение участников оборота, в конкретных отношениях[11]. Именно необязательный характер этих правил и их функции «ориентира» позволяют говорить об аналогичной природе lex mercatoria. В пользу этой точки зрения свидетельствует и тот факт, что в некоторых зарубежных правопорядках lex mercatoria и soft law отождествляются, употребляются как синонимы[12].

Как уже было сказано, нормы мягкого права находят свое отражение в различных областях и сферах. Это договорное, международное, таможенное право, международный арбитраж.

Некоторые исследователи отмечают, что даже в конституционных правоотношениях фигурируют нормы мягкого права: нормы-принципы конституции того или иного государства – это тоже своего рода «мягкие нормы», призванные создать основу для нормативного плюрализма и политического компромисса[13]. Хотя данная гипотеза является спорной и ставит перед учеными не менее интересный вопрос о возможности существования норм мягкого права на уровне конституционного (государственного) права (а также уголовного, уголовно-процессуального и других «жестких» отраслей права).

На мой взгляд, такая постановка вопроса имеет смысл, поскольку нормы мягкого права, не являясь собственно позитивным правом, тем не менее, могут влиять на уголовно-исполнительную систему государства, условия содержания осужденных, принципы проведения предварительного расследования, избрания и применения мер пресечения[14]. Примером тому может служить ч. 4 ст. 3 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, согласно которой рекомендации (декларации) международных организаций по вопросам исполнения наказаний и обращения с осужденными реализуются в уголовно-исполнительном законодательстве Российской Федерации при наличии необходимых экономических и социальных возможностей. Хотя реализация этих норм в действительности может быть сведена к минимуму из-за упомянутых выше экономических и социальных реалий и, вероятно, особой политики государства.

Наиболее острый вопрос заключается в том, что все чаще модель мягких норм проникает в национальные системы права[15]. Причем это касается не только мягких норм международного права. Различные рекомендации, информационные письма, разъяснения государственных органов, будучи актами мягкого права, также начинают восприниматься несколько иначе, сближаются по значению с нормами «жесткого» права.

Хотелось бы поделиться интересным примером из зарубежной практики. Суды Канады в некоторых делах опираются на мягкое право, созданное органами власти. В деле Blackwell v. Genier суд сослался для более точного толкования спорных формулировок закона одновременно на 4 разных рекомендательных документа, принятых правительством Канады[16].

Суть дела заключалась в том, что собственники 90% прибрежной полосы о. Онтарио давно договорились между собой о порядке пользования прибрежной полосой (с запретом использования моторизированного водного транспорта). Однако в 2013 г. одно из владений перешло иным лицам, и те стали эксплуатировать моторизированный транспорт на озере. Другие собственники подали иск о запрете подобной деятельности и сослались на Canadian Navigable Waters Act, а именно на определение судоходных вод (Онтарио, по их мнению, не является судоходными водами).

Суд в ходе рассмотрения дела заявил о необходимости широкого толкования положений Акта, а также привлечения рекомендательных документов Правительства. В итоге рассмотрение положений этих рекомендательных актов мягкого права существенно повлияло на исход дела.

Отмечается, что подобная практика для канадских судов не в новинку, однако такое положение вещей вызывает споры среди аналитиков и экспертов[17].

Действительно, англо-саксонская правовая система изначально относилась к мягкому праву более лояльно[18], нежели континентальная система и Российская Федерация. Подобное «дружественное» отношение обусловлено тем, что различные рекомендательные акты мягкого права (в т.ч. изданные внутри государства) помогают судье сориентироваться в том или ином деле, правильно истолковать суть проблемы, существо спора. Однако такое истолкование не должно решающим образом влиять на исход дела, поэтому инициатива Верховного суда Онтарио в упомянутом выше деле вызвала споры общественности.

Возможно ли такое в континентальной Европе или РФ? На сегодняшний день безусловно нет. Но англосаксонская практика судопроизводства, использующая мягкое право, заставляет задуматься и переосмыслить классические правовые постулаты.

Отличным примером неточного понимания категорий являются многочисленные акты ФНС РФ и Министерства финансов РФ, обладающие, с одной стороны, рекомендательными свойствами, но, с другой, часто воспринимающиеся как нормативные и способные привести к определенным юридическим последствиям (касаются неопределенного круга лиц в ходе проведения налогового контроля, имеют конкретное содержание, применяются неоднократно)[19].

Таким образом, при использовании государственными органами модели мягкого права происходит смешение понятий. Я считаю, что такое положение вещей недопустимо, поэтому необходимо четко различать нормы права, подлежащие обязательному соблюдению и исполнению, и ненормативные акты, применение которых не обязательно.

В последнее десятилетие стали появляться рекомендательные документы, призванные разнообразить корпоративные отношения, предложить различные принципы функционирования. Эти документы вполне определенно признаются актами мягкого права. Однако отмечается, что рекомендации становятся причиной принятия все новых и новых обязательных правил, которые создают «бюрократизацию законодательства» и обременяют участников отношений[20].

К примеру, после появления Кодекса корпоративного управления[21], где были удачно реализованы рекомендации для акционерных обществ (далее – АО), отечественный законодатель принялся разрабатывать чрезмерно патерналистские нормы: необходимость для всех АО создания комитетов по предварительному рассмотрению вопросов компетенции совета директоров, по управлению рисками, внутреннему контролю и тд. Предлагалось даже разработать правила, касающиеся персонального состава совета директоров[22]. Помимо этого существует и много методических рекомендаций Банка России, которые, являясь актами мягкого права, не застрахованы от трансформации в обязательные нормы.

В заключение стоит отметить, что роль мягкого права на сегодняшний день является значимой, но при этом весьма неоднозначной. Складывается ситуация, в которой на основе рекомендательных актов мягкого права формируются многочисленные акты государственных органов, осложняющие правоотношения[26]. Это затронуло, в частности, корпоративные отношения в РФ, и неизвестно, в каких сферах жизни общества подобное явление проявит себя в ближайшем будущем.

Несмотря на обозначенную проблему чрезмерной зарегулированности и осложнения отношений, высказывается концептуальная точка зрения, согласно которой само по себе мягкое право является «предправом», предшествует «твердому» праву[27]. Но является ли это оправданием для государства?

Также мягкое право может привести к искажению правопонимания, неправильным представлениям о том, чем является позитивное право, нормативно-правовой акт. Действительно, указанные выше примеры использования мягкого права при разрешении дел в суде демонстрируют принципиально иной подход к правосудию. Что если в недалеком будущем возможно будет ссылаться на любые акты мягкого права, и это приведет к конкретным процессуальным, юридическим последствиям?

В целом, феномен мягкого права подлежит дальнейшему изучению. Необходима правильная постановка вопросов. Разумно ли называть мягкое право «правом»? Как разграничить мягкое право и иные смежные правовые феномены? Являются ли разъяснения и рекомендации органов государственной власти актами мягкого права? Можно ли считать судебную практику (прецеденты) актами мягкого права?

[2] Амплеева Е.Е. Правовая концепция метамодерна в контексте международной практики применения soft law // Криминалистъ. 2020. № 3. С. 74; Зорькин В. Д. Право метамодерна: постановка проблемы / / Конституционный Суд Российской Федерации: офиц. сайт. URL: http://www.ksrf.ru/ru/news/speech/pages/viewitem.aspx;

[3] Корпоративное право: учебник / А.В. Габов, Е.П. Губин, С.А. Карелина и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут, 2019. С. 61 – 63.

[4] Демин А.В. К вопросу о переносе концепции «мягкого права» на уровень национальных правовых систем // Административное право и процесс. 2016. N 3. С. 4.

[5] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.

[6] Statement of principles applicable to the formation of general customary international law (final report of the committee on formation of customary (general) international law): International Law Association, London conference, 2000.

[7] Зивс. С.Л. Источники права. М.: «Наука», 1981. С. 161.

[9] Dinah Shelton. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of “Soft Law”, in Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System (Dinah Shelton ed., 2000). pp. 709-714.

[10] Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Essays on International Commercial Arbitration / Ed. by Petar Sarcevic / L. [etc.]: Graham & Trotman [etc.] 1989. P. 143.

[11] Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права : в 4 томах / Г. Ф. Шершеневич. — Москва: Статут, 2003.

[12] Bonell M. J. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles // Loyola Law Review. 2005. Vol. 51. P. 251, Международный коммерческий арбитраж: Учебник / С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева, В.Н. Ануров и др.; отв. ред. Т.А. Лунаева; науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. Вып. 9. 965 с.

[13] Zagrebelsky G. Il diritto mite. P. 11

[14] Халафян Р.М. Нормы международного «мягкого права» в правовой системе Российской Федерации. Диссертаци на соискание ученой степени к.ю.н. Казань, 2016. С. 21.

[15] Любченко М. Я. Постановления Европейского суда по правам человека как «мягкое право» (soft law) / / Вестник гражданского процесса. 2017. № 3. С 270

[16] Blackwell et al. v. Genier et al. [Indexed as: Blackwell v. Genier]. 2020 ONSC 1170. Superior Court of Justice, Tremblay J. February 24, 2020.

[17] Marco P. Falco. How do Canadian Courts Determine a Statute’s Purpose? The Role of “Soft Law” // Lexology. Canada. September 21 2020.

[18] Izdebski H. Granice prawa jako instrument ksztaltowania standardow zachowan’ // Profesjonalizm w administracji publicznej / a cura di A. Debicka et al. Bialystok, 2004. P. 84

[19] Постановление Конституционного Суда РФ от 31 марта 2015 г. № 6-П, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48, Булатов А.П. Правовая природа актов, обладающих нормативными свойствами и содержащих разъяснение законодательства / Традиции и новации в системе современного российского права. М.: «Проспект», 2018. С. 6-7.

[21] Письмо Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления».

[22] Проект Федерального закона N 204628-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (окончательная ред., принятая ГД ФС РФ 10.07.2018).

[24] Информационное письмо Банка России от 01.10.2020 N ИН-06-28/143 «О рекомендациях по организации управления рисками, внутреннего контроля, внутреннего аудита, работы комитета совета директоров (наблюдательного совета) по аудиту в публичных акционерных обществах».

[25] Принципы корпоративного управления ОЭСР, 2015; Руководство по введению директив, базирующихся на принципах Нового подхода и Глобального подхода. Magnus Lemmel Acting Director-General Director-General for Enterprise Сентябрь 1999 г.

[26] Королёва И.В. Проблема определения понятия «мягкое право» // Общество: политика, экономика, право. — 2019-01-30. — Вып. 1.

[27] Giaro T. Dal soft law moderno al soft law antico // Soft law e hard law nelle società postmoderne / a cura di Alessandro Somma. Torino, 2009. P. 86, Амплеева Е.Е. Правовая концепция метамодерна в контексте международной практики применения soft law // Криминалистъ. – 2020. № 3 (32). С. 77

Источник