Неустойка и опционы по-новому: Минэк предложил новые правила для акционеров
2 ноября Минэкономразвития опубликовало для общественного обсуждения поправки в законы об АО, ООО и рынке ценных бумаг. Изменения затронут правила о корпоративных договорах. Сейчас эти соглашения исполняются плохо, считает министерство и хочет это изменить.
Неустойка посерьезнее
Обычно в акционерных соглашениях на случай нарушения есть условие о неустойке. В суде ее можно снизить по ст. 333 ГК. Нужно только доказать, что такая неустойка станет необоснованной выгодой для кредитора. Это слишком мягкий подход, который подрывает уверенность в акционерном соглашении, считает Минэкономразвития. С его точки зрения, акционер-нарушитель должен подтвердить еще два обстоятельства:
Предложенные критерии, скорее всего, не получится доказать на практике. То есть на того, кто захочет снизить неустойку, возлагается непосильное бремя доказывания.
А Вершинин считает, что более суровое регулирование для снижения неустойки поможет обеспечить исполнение обязательств. К примеру, сложно доказать убытки от нарушения обязанности голосовать определенным образом. Когда неустойку снизить непросто, это мотивирует акционера соблюдать договоренности.
Безотзывная доверенность
В акционерном соглашении часто согласовывают порядок действий на общих собраниях. Акционеры могут договориться голосовать определенным образом, не голосовать вообще или заранее согласовывать выбор. Согласно проекту, акционерное соглашение может предусматривать обязанность стороны выдавать безотзывную доверенность тому, кому акционеры доверили определять порядок голосования. Предполагается, что такое лицо будет голосовать в соответствии с договором. Акционеры же смогут посетить собрание без права голоса и убедиться, что все прошло по плану. Если поверенный проголосует иначе, через суд его можно будет признать проголосовавшим в соответствии с условиями.
КС также исходит из того, что деятельность акционеров и участников ООО не является предпринимательской. С его точки зрения, это иная не запрещенная законом экономическая деятельность. В законопроекте Минэкономразвития прямо не сказано, что безотзывную доверенность смогут выдавать физлица. Поэтому остается риск, что нотариусы откажутся удостоверять такие доверенности.
Еще одно популярное условие акционерного соглашения — указать, когда его участники могут или должны покупать и продавать акции. Такая договоренность будет лучше исполняться, если согласовать опцион, уверено Минэкономразвития: акционер предоставит остальным безотзывную оферту на покупку чужих или продажу своих бумаг в соответствии с условиями акционерного соглашения. Если оферент откажется, акцептант сможет обратиться в суд.
Иногда суды отказываются признавать механизмы, прямо не закрепленные в законе. Возможно, поправки об опционах направлены на то, чтобы побороть эту тенденцию.
Игорь Вершинин, юрист Арбитраж.ру Арбитраж.ру Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) ×
Регулирование в ООО и изменения на рынке ценных бумаг
В законе об ООО министерство предлагает указать, что по общему правилу к договору участников применяются правила об акционерном соглашении. Не ясно, как все элементы tag-along и drag-along будут технически реализовываться в ООО, замечает Суслов. Ведь все сделки с долями удостоверяет нотариус.
Закон о рынке ценных бумаг хотят скорректировать, чтобы акционеры смогли в упрощенном порядке акцептовать опцион. Если согласовать это в договоре, то регистратор и депозитарий будут переписывать акции на нового владельца без поручения от старого. Правда, потребуется подтвердить наступление условия для реализации опциона. Делать это будет человек или компания, указанные в акционерном договоре в такой роли.
Фактически регистратор и депозитарий выступают как эскроу-агенты, говорит Бойко. Сейчас такое возможно только в опционах на доли. Но в них акцепт удостоверяет нотариус, отмечает юрист. Не так давно регистраторы на практике начали выполнять функции эскроу-агента, добавляет Сницерова. Закрепление такого права в законе позволит оказывать эту услугу без опасений, считает она. Деятельность регистраторов лицензируется, не все из них готовы рисковать.
Внесудебная передача акций потребует повышенной добросовестности от регистраторов и лиц, подтверждающих наступление определенных опционом фактов. Из-за этого риск корпоративного конфликта остается.
Если поправки Минэкономразвития станут законом, согласно их тексту, все они будут применяться ретроспективно — к тем соглашениям, которые акционеры и участники ООО заключали раньше.
Акционерное соглашение
В процессе управления компанией могут возникать ситуации, когда имеющегося в распоряжении акционеров инструментария управления, предусмотренного законом и устоявшейся практикой, недостаточно для того, чтобы обеспечить защиту своих интересов или согласованно с другими акционерами компании управлять ею. В таких ситуациях на помощь приходит такой инструмент корпоративного управления, как акционерное соглашение.
Акционерное соглашение (корпоративный договор) – договор между всеми или частью акционеров (участников) компании или между акционерами и компанией, регулирующее широкий круг вопросов, относящихся к регулированию осуществления акционерами своих корпоративных прав.
Простыми словами, акционерное соглашение – это договоренность между акционерами об порядке и правилах осуществления своих корпоративных прав. Поскольку закон предусматривает лишь общие правила взаимодействия различных уровней управления в обществе, не позволяющие реализовать более специфические и сложные формы контроля, а также не позволяющие более четко разграничить права и обязанности отдельных акционеров, акционерные соглашения становятся важным звеном управления компанией в случаях, когда ни один из акционеров не может осуществить полный контроль. 
Каждый акционер может быть участником неограниченного количества таких соглашений с другими участниками. На акционера распространяются обязательства, вытекающие только из тех соглашений, участником которых он является.
Акционерное соглашение в случаях, когда речь идет об иных организационно-правовых формах, помимо акционерного общества, еще называют корпоративным договором. Например в случаях, когда такой договор заключается между участниками общества с ограниченной ответственностью, где акций как таковых нет. Поскольку понятие «корпоративный договор» шире, нежели понятие «акционерное соглашение», в отношении подобного инструмента применять его корректнее.
Особенности акционерных соглашений:
Заключаются акционерами друг с другом; состав участников соглашения никак не ограничен.
Имеют, как правило, непубличный характер.
Любые изменения в соглашении требуют согласия всех его участников.
Не накладывают обязательств на акционеров, не являющихся участниками соглашения.
Причины, которые побуждают акционеров заключать акционерные соглашения, следующие:
Уставные документы компании доступны для ознакомления широкому кругу лиц, в то время как содержание акционерного соглашения известно лишь участникам.
Акционерное соглашение позволяет применять гибкие условия управления, урегулировать которые уставом и учредительным договором не представляется возможным.
Акционерное соглашение может быть дополнительной защитой прав миноритарных акционеров в странах, где такая защита не обеспечена законодательством в полной мере.
Акционерное соглашение позволяет создать механизмы оценки стоимости акций в процессе продажи, механизм и порядок выкупа акций у акционера и вывода его из состава участников, обозначить порядок и юрисдикцию решения споров и др.
В условиях стремительного развития технологических компаний, проходящих путь от стартапа до крупных игроков рынка за несколько лет, корпоративные соглашения стали привычным инструментом обеспечения интересов инвесторов на различных этапах финансирования компании. Большое число механизмов и инструментов, применяющихся в практике корпоративных договоров, пришло из области венчурных инвестиций. Стандартные понятия акционерных соглашений, как правило, регулируют типовые ситуации корпоративного управления. Ниже перечислены основные вопросы, регулируемые акционерными соглашениями.
Регулирование прав собственности на акции:
Ограничения на передачу акций.
Право преимущественной покупки и преимущественной продажи; право первого отказа*.
Права «tag-along» и «drag-along»*.
Положения о защите миноритарных акционеров.
Контроль и управление компанией:
Право назначать членов совета директоров, исполнительного органа или иных должностных лиц.
Установление требований в отношении голосования по определенному спектру вопросов на общем собрании участников.
Установления порядка отчетности компании перед участниками соглашения сверх положенной по закону информации.
Порядок разрешения споров между акционерами компании:
Положения о неконкуренции:
Запрет на участие участников соглашения в компаниях, занимающихся конкурирующей деятельностью.
Запрет на переманивание сотрудников в другие компании.
Это лишь часть вопросов, традиционно регулируемых акционерными соглашениями. Учитывая договорной характер таких соглашений, они могут содержать практически любые условия, не противоречащие законодательству страны, в которой заключаются.
Ниже приведены расшифровки некоторых понятий, использованных выше. Вследствие отсутствия в некоторых случаях корректного перевода терминов, в практике акционерных соглашений некоторые термины являются устоявшимися и зачастую не переводятся.
Право первого отказа – это право, дающее его обладателю возможность заключить сделку по покупке акций на условиях, предложенных продавцу (участнику акционерного соглашения) третьей стороной до того, как будет осуществлена продажа третьему лицу.
«Tag-along» – это право миноритарного акционера присоединится к сделке по продаже мажоритарным акционером своей доли третьему лицу в пропорции, правила определения которой оговариваются в акционерном соглашении. Такое право защищает миноритарных акционеров от продажи мажоритарным акционером своей доли другому собственнику в обход них.
«Drag-along» – это право мажоритарного акционера требовать от миноритарных присоединится к сделке на определенных условиях, предложенных третьей стороной. Включается в акционерное соглашение с целью возможности в случае необходимости продать всю компанию интересанту без риска отказа в продаже своих долей со стороны отдельных миноритарных акционеров.
«Deadlock provisions» – условия разрешения споров и тупиковых ситуаций в процессе управления обществом. В крайних случаях предусматривают механизмы исключения определенных участников из состава участников общества по определенным правилам.
Это лишь небольшая часть используемых в рамках акционерных соглашений понятий.
В российской практике понятие акционерного соглашения появилось относительно недавно, с внесением в ФЗ «Об акционерных обществах» статьи 32.1, вводящей понятие соглашения между акционерами и вопросы, которые такое соглашение может регулировать. На возможность полноценной реализации данного механизма также большое влияние оказывает устоявшаяся судебная практика, которой в России пока не так много. На практике корпоративные договоры могли заключаться и раньше, однако в суде такие соглашения перспектив не имели и носили исключительно понятийный характер.
Для биржевых инвесторов знания о возможностях акционерных соглашений между крупными участниками компаний позволяют оценить риски, связанные с инвестированием в компанию. Несмотря на то что акционерные соглашения, как правило, не являются публичными, о факте наличия подобных соглашений зачастую известно. Впрочем, в отечественной практике больше распространены более примитивные формы осуществления контроля: при наличии контрольного пакета надобность в подобных договоренностях для мажоритарного акционера отпадает. Впрочем, и миноритарные акционеры для консолидации своих усилий редко используют этот инструмент.
Венчурный процесс глазами юриста: корпоративные договоры и распоряжение долями
Директор центра поддержки бизнес-инициатив «Стартап» Роман Янковский, преподаватель юридического факультета МГУ, подготовил для vc.ru серию материалов об инвестиционных сделках со стартапами. Третья статья посвящена распоряжению долями и выходам.
Продолжаем цикл про стартапы. Сегодня поговорим о распоряжении долями: о корпоративном договоре и условиях tag и drag, преимущественных правах и ограничении выходов.
Наш цикл продолжает и дополняет прошедшую встречу «Инвесторы и предприниматели: учимся договариваться», организованную #tceh и ФРИИ. Советую посмотреть великолепную работу Искендера Нурбекова, Антона Клячина и Михаила Успенского на видео с мероприятия.
Вход и выход
После всех проверок инвестор оценил стартап в большую сумму и получил долю в нем. Значит ли это, что инвестор и фаундер стали богатыми людьми — ведь они владеют акциями успешной компании?
Нет, не значит. Стартап — непубличная компания: долю в нем невозможно продать на открытом рынке, как, скажем, акции Facebook или Apple. Чтобы продать свою часть стартапа, нужно найти покупателя, заинтересованного в таком специфическом активе. Чаще всего такие доли покупает новый венчурный инвестор, которого нужно еще заинтересовать. Крупные компании из того же сектора также могут выкупить стартап целиком.
В венчурной терминологии продажа своей доли называется выходом из стартапа. Выход рано или поздно наступает для всех: сотрудникам надоедает сидеть на маленькой зарплате, фаундеры создают новые стартапы, ведь им нужны «живые» деньги, а не пакет потенциальной ценой в миллионы. Что касается инвесторов, то они и подавно не будут заходить в стартап без перспективы выхода. Инвестиционные фонды стремятся к максимальной разнице между ценой входа и ценой выхода, чтобы увеличить свою доходность для вкладчиков.
Зачем договариваться
Сценарии выхода обеспечиваются соглашениями, которые участники стартапа заключают между собой. С точки зрения математики корпоративное управление — огромное поле игр с ненулевой суммой. Проще говоря, в определенных ситуациях интересы участников могут завести всю компанию в тупик. Это может быть игра «Кто быстрее выскочит из падающего стартапа» («дилемма заключенного» в чистом виде) или deadlock, когда участники блокируют принятие какого-либо решения (об этом я писал в прошлый раз).
Решение таких ситуаций можно лишь прописать заранее в обязательном соглашении. Конечно, что-то урегулировано законом: выдавливание миноритариев в законе об акционерных обществах, преимущественные права в ООО и так далее. Но работают они не всегда (пример с обменом доли приведу дальше), поэтому важно гарантированно убрать все подводные камни. Это можно сделать только в том случае, если разрешить участникам общества договариваться, как они хотят.
Корпоративный договор
В российском праве соглашения между участниками юридического лица — «корпоративные договоры» — появились сравнительно недавно, в 2008 году. С тех пор, благодаря ФРИИ и другим лоббистам, перечень допустимых условий корпоративных договоров был сильно расширен. Поэтому сейчас в корпоративном договоре теоретически можно прописать практически что угодно. Другой вопрос, поймет ли суд замудренные формулировки договоров с большим количеством матана:
Из типовых документов от ФРИИ
Если стартап работает как акционерное общество, то, помимо корпоративного договора, могут использоваться специальные привилегированные акции. С юридической точки зрения владение специальными акциями, которые гарантируют твои права, выглядит надежнее участия в корпоративном договоре, хотя в конечном счете все упирается в наличие или отсутствие правильной судебной практики.
Преимущественные права
Начну с права, которое предусмотрено законом, а в корпоративных договорах лишь конкретизируется. Это преимущественное право покупки доли. Скажем, в ООО, если один из участников хочет продать свою долю кому-то «снаружи», он должен сначала обратиться с тем же предложением к остальным участникам Общества. ООО — «камерная» форма юридического лица, предполагающая стабильный состав участников; для серьезных корпоративных конфликтов она приспособлена слабо.
Однако в законе есть несколько багов. Так, по закону, долю нельзя продать, но не запрещено обменять ее на что-то. Например, если у меня есть доля в ООО и я меняю ее на земельный участок, то другие участники физически не смогут реализовать свое преимущественное право, даже если я им предложу: у них-то этого участка нет. Существует также возможность сильно ограничить долю, формально не продавая ее: например, внести в капитал другого общества или заложить. И если, скажем, кто-то из участников получит право выкупить мою долю, ему придется с ней повозиться.
Во избежание этих и других сложностей в корпоративном договоре можно предусмотреть запрет на залог долей без согласия остальных участников. Также в дополнению к закону можно установить, что мена, дарение и другие способы передачи доли эквивалентны ее продаже.
Полномочия Drag- и Tag-along
Стандартными условиями в корпоративных договорах с венчурными инвесторами являются «Драги» и «Таги» («вытягивание» и «следование» доли).
Drag-along, или право требовать совместной продажи, дает крупному покупателю долей право довести свою долю до 100%, потребовав всех участников продать ему свои. Таким образом, если основные участники стартапа решили продать свои доли крупному игроку, мелкие (миноритарии) не смогут ставить им палки в колеса.
Tag-along, или право на присоединение к сделке, позволяет продать свою долю вместе с долей другого участника. Если один участник договорился выгодно продать свою долю «на сторону», то оставшиеся смогут к нему присоединиться по той же цене. В результате никто не может продать свою долю выгоднее остальных: к сделке сразу подключатся другие участники.
Условие Tag также полезно для миноритариев: их доли не особенно кого-то интересуют, поскольку слишком малы, и без права следования миноритарии рискуют сидеть со своими процентами вплоть до IPO.
Ликвидационная привилегия
Инвестор старается гарантировать возврат своего вклада всеми возможными способами. Он может оформить свой вклад как заем, чтобы в случае чего первым встать в очередь кредиторов (акционеры компании получают возмещение последними). Но есть и более простой способ: у акционерных обществ существуют привилегированные акции, владельцы которых получают первоочередное возмещение. Причем возмещение по таким акциям можно привязать не только к ликвидации или банкротству, но и к многим другим событиям (продаже компании, например).
Владение привилегированными акциями не умаляет права инвестора как одного из акционеров: после всех возмещений он снова получит свою долю, по принципу «сначала едим твое, а потом — каждый свое».
Привилегии по акциям фиксируются в уставе. Помимо денежной компенсации, для их владельцев можно установить право голосовать или ветировать отдельные вопросы. Это дает дополнительные гарантии: одно дело корпоративный договор, а другое — положения устава, которые при всем желании не удастся обойти. Впрочем, ликвидационные привилегии можно прописать и через корпоративный договор, если акций нет (например, в ООО) хотя это явно «костыльный» по сравнению с акционерным обществом вариант.
Следующий материал — последний в цикле. В нем мы обсудим штрафы, неустойки и возмещение потерь — в общем, все, что будет, если игнорировать соглашения из статьи. А пока почитайте пример корпоративного договора на сайте ФРИИ и проникнитесь его глубиной, слогом и объемом.
Опционы на доли в ООО как инструмент регулирования корпоративных отношений
Опцион, включенный в корпоративный договор позволяет создать механизм цивилизованного «развода» и раздела бизнеса между партнерами в случае наступления условий, которые могут стать препятствием для совместного ведения бизнеса и управления компанией.
Залог успешного бизнеса с партнерами – понятные и прозрачные договоренности в сфере управления компанией, распределения прибыли, привлечения финансовых средств, возможной продажей бизнеса в будущем, путей разрешения конфликтов и гипотетического «развода» и раздела компании. Если партнерами не просчитаны различные сценарии развития бизнеса, в том числе негативные, это может привести к конфликтам в будущем, результатом которых может стать невозможность принятия управленческих решений, паралич бизнеса, судебные споры, потеря клиентов. От этого страдает компания в целом и интересы всех партнеров.
Необходим юридический инструмент, который позволит достичь партнерам понятных договоренностей по основным сценариям развития бизнеса и в случае наступления оговоренных событий гарантирует процедуру цивилизованного «развода» с сохранением компании и защитой интересов всех сторон. Такими инструментами являются корпоративный договор в рамках которого партнеры устанавливают правила взаимодействия и опцион, который создает механизм автоматического выкупа долей одного участника другим по заранее установленной цене.
Опцион представляет собой соглашение в рамках которого одна сторона может своими односторонними действиями (акцептом опциона) выкупить доли другой стороны при наступлении определенных условий. На практике опционы в регулировании корпоративных отношений применяются в следующих случаях:
1) Тупиковая ситуация (deadlock).
В ряде случае для принятия стратегического решения о дальнейшем развитии компании необходимо единогласное решение партнеров или квалифицированное большинство голосов. Если между партнерами нет согласия по данному вопросу возникает тупик, никакое решение не может быть принято из-за чего старадают интересы компании в целом. При возникновении тупиковой ситуации, любая из сторон вправе реализовать реализации опцион колл (выкупить долю другого участника) или опциона пут (продать свою долю другому участнику) на предусмотренных в корпоративном договоре условиях. Это позволяет выйти из тупиковой ситуации – одна сторона получает контроль над компанией и принимает решения самостоятельно, а другая получает деньги за свою долю. Какой именно опцион будет реализован зависит от конкретных договоренностей сторон, закрепленных в корпоративном договоре.
2) Смене бенефициарного владения (change of control).
Возможна ситуация, когда партнерами являются не граждане, а организации. В этом случае, смена владельца в одной из этих организаций может являться существенным условием для совместного ведения бизнеса. Так опцион в корпоративных договорах может использоваться для реализации возложенного на участника хозяйственного общества обязанности по продаже своей доли другому участнику в случае смены бенефициарного владения. Подобные опционы позволяют застраховать совместное предприятие, в том числе, от попыток недружественного поглощения (рейдерского захвата).
3) Штрафной опцион при нарушении обязательств.
Одновременно опцион в рамках корпоративного договора может носить штрафной характер и активироваться при нарушениях, допущенных одним из партнеров или в случае если реальные финансовые показатели не оправдывают ожиданий. В число наиболее типичных нарушений, санкцией за которые может являться активация опциона являются:
— нарушение обязательств по финансированию деятельности компании;
— нарушение согласованных в корпоративном договоре обязательств по формированию органов управления компании;
— нарушение обязательств по голосованию определенным образом на собраниях;
— нарушение правил управления компанией;
— нарушение данных ранее заверений об обстоятельствах;
— увольнение ключевых сотрудников;
— утрата неких ресурсов, являющихся ключевыми.
4) Продажа компании третьим лицам.
Нередко в бизнесе случаются ситуации, когда один партнер планирует долгосрочное участие в определенном бизнесе и его развитие на протяжении долгих лет, в то время как другой нацелен на реализацию конкретного проекта, получение прибыли и переключение на другой бизнес. Подобные ситуации нередко приводят к конфликтам между учредителями, когда один настаивает на необходимости реинвестиции прибыли для развития компании, а другой настаивает на необходимости раздела прибыли между учредителями. В рамках корпоративного договора возможно предусмотреть опцион на приобретение доли в ООО в случае успешной реализации определенного проекта, получения оговоренного объема прибыли, проведения первичного размещения ценных бумаг или продажи части доли третьему лицу (инвестору). В этот момент один из партнеров может выйти из организации, продав по заранее оговоренной цене свои доли другому. Таким образом, интересы обоих партнеров будут удовлетворены.
Опционы в корпоративном могут быть связаны не столько с нарушением своих обязательств одной из сторон или попыткой разделить бизнес в случае трудностей с дальнейшим совместным управлением. Иногда с помощью опциона решается вопрос о совместной продаже компании.
К примеру, возможна ситуация, когда в организации существует мажоритарный владелец, обладающий «контрольным пакетом» долей или акций и ряд миноритариев. В какой-то момент появляется инвестор, желающий приобрести компанию. Однако, он хочет купить ее целиком, чтобы стать единственным владельцем. В таком случае в корпоративные соглашения включается условие drag-along, реализация которого также обеспечивается опционом. Это условие предоставляет держателю опциона права потребовать от другой стороны продать принадлежащие ему акции или доли совместно с держателем опциона. Благодаря этому один из владельцев компании может гарантировать перед третьим лицом (инвестором, покупателем) сделку с приобретением долей всех участников.
Зеркальной конструкцией по отношению к drag-along является конструкция tag-along. В соответствии с ней держатель опциона вправе присоединиться к другим участникам общества при продаже долей или акций третьему лицу на тех же условиях. Такая конструкция защищает скорее интересы миноритариев, давая ему возможность по своему желанию присоединиться к сделке по продаже долей, если цена ему кажется выгодной.
5) Опцион как страховочный инструмент.
Опцион также может использоваться в качестве средства страховки на случай чрезвычайных происшествий, которые могут произойти с одним из партнеров. К примеру, в нашей практике был пример, когда супруг предоставил своей жене опцион на приобретение его доли в обществе. Супруги, заключая соглашение о предоставление опциона хотели подстраховаться на случай, если с мужем что-то произойдет (болезнь или др.), и он по объективным причинам не сможет осуществлять управление компанией. В этом случае, его супруга сможет в одностороннем порядке акцептовать опцион и взять на себя управление бизнесом, чтобы не допустить сбоев в работе компании.
В корпоративном договоре оговариваются основные правила и в него же включаются опционы на выкуп долей при наступлении определенных условий. Во исполнение этих положений корпоративного договора партнеры дают друг другу безотзывную оферту, которая может быть акцептована при наступлении определенных условий. Акцепт оферты будет являться заключением договора купли-продажи.
Опционы на доли в ООО в соответствии с российским законодательством подлежат обязательному нотариальному удостоверению. Согласно ст. 429.2 опционы могут быть включены в иные соглашения (в том числе корпоративный договор). В таком случае сам корпоративный договор будет подлежать нотариальному удостоверению. Это обеспечивает «автоматизм» опциона, дает возможность держателю опциона в одностороннем порядке акцептовать его, удостоверив акцепт у нотариуса, подтвердив наступление соответствующих условий и стать владельцем доли или продать ее.