Опционы на доли в ООО как инструмент регулирования корпоративных отношений
Опцион, включенный в корпоративный договор позволяет создать механизм цивилизованного «развода» и раздела бизнеса между партнерами в случае наступления условий, которые могут стать препятствием для совместного ведения бизнеса и управления компанией.
Залог успешного бизнеса с партнерами – понятные и прозрачные договоренности в сфере управления компанией, распределения прибыли, привлечения финансовых средств, возможной продажей бизнеса в будущем, путей разрешения конфликтов и гипотетического «развода» и раздела компании. Если партнерами не просчитаны различные сценарии развития бизнеса, в том числе негативные, это может привести к конфликтам в будущем, результатом которых может стать невозможность принятия управленческих решений, паралич бизнеса, судебные споры, потеря клиентов. От этого страдает компания в целом и интересы всех партнеров.
Необходим юридический инструмент, который позволит достичь партнерам понятных договоренностей по основным сценариям развития бизнеса и в случае наступления оговоренных событий гарантирует процедуру цивилизованного «развода» с сохранением компании и защитой интересов всех сторон. Такими инструментами являются корпоративный договор в рамках которого партнеры устанавливают правила взаимодействия и опцион, который создает механизм автоматического выкупа долей одного участника другим по заранее установленной цене.
Опцион представляет собой соглашение в рамках которого одна сторона может своими односторонними действиями (акцептом опциона) выкупить доли другой стороны при наступлении определенных условий. На практике опционы в регулировании корпоративных отношений применяются в следующих случаях:
1) Тупиковая ситуация (deadlock).
В ряде случае для принятия стратегического решения о дальнейшем развитии компании необходимо единогласное решение партнеров или квалифицированное большинство голосов. Если между партнерами нет согласия по данному вопросу возникает тупик, никакое решение не может быть принято из-за чего старадают интересы компании в целом. При возникновении тупиковой ситуации, любая из сторон вправе реализовать реализации опцион колл (выкупить долю другого участника) или опциона пут (продать свою долю другому участнику) на предусмотренных в корпоративном договоре условиях. Это позволяет выйти из тупиковой ситуации – одна сторона получает контроль над компанией и принимает решения самостоятельно, а другая получает деньги за свою долю. Какой именно опцион будет реализован зависит от конкретных договоренностей сторон, закрепленных в корпоративном договоре.
2) Смене бенефициарного владения (change of control).
Возможна ситуация, когда партнерами являются не граждане, а организации. В этом случае, смена владельца в одной из этих организаций может являться существенным условием для совместного ведения бизнеса. Так опцион в корпоративных договорах может использоваться для реализации возложенного на участника хозяйственного общества обязанности по продаже своей доли другому участнику в случае смены бенефициарного владения. Подобные опционы позволяют застраховать совместное предприятие, в том числе, от попыток недружественного поглощения (рейдерского захвата).
3) Штрафной опцион при нарушении обязательств.
Одновременно опцион в рамках корпоративного договора может носить штрафной характер и активироваться при нарушениях, допущенных одним из партнеров или в случае если реальные финансовые показатели не оправдывают ожиданий. В число наиболее типичных нарушений, санкцией за которые может являться активация опциона являются:
— нарушение обязательств по финансированию деятельности компании;
— нарушение согласованных в корпоративном договоре обязательств по формированию органов управления компании;
— нарушение обязательств по голосованию определенным образом на собраниях;
— нарушение правил управления компанией;
— нарушение данных ранее заверений об обстоятельствах;
— увольнение ключевых сотрудников;
— утрата неких ресурсов, являющихся ключевыми.
4) Продажа компании третьим лицам.
Нередко в бизнесе случаются ситуации, когда один партнер планирует долгосрочное участие в определенном бизнесе и его развитие на протяжении долгих лет, в то время как другой нацелен на реализацию конкретного проекта, получение прибыли и переключение на другой бизнес. Подобные ситуации нередко приводят к конфликтам между учредителями, когда один настаивает на необходимости реинвестиции прибыли для развития компании, а другой настаивает на необходимости раздела прибыли между учредителями. В рамках корпоративного договора возможно предусмотреть опцион на приобретение доли в ООО в случае успешной реализации определенного проекта, получения оговоренного объема прибыли, проведения первичного размещения ценных бумаг или продажи части доли третьему лицу (инвестору). В этот момент один из партнеров может выйти из организации, продав по заранее оговоренной цене свои доли другому. Таким образом, интересы обоих партнеров будут удовлетворены.
Опционы в корпоративном могут быть связаны не столько с нарушением своих обязательств одной из сторон или попыткой разделить бизнес в случае трудностей с дальнейшим совместным управлением. Иногда с помощью опциона решается вопрос о совместной продаже компании.
К примеру, возможна ситуация, когда в организации существует мажоритарный владелец, обладающий «контрольным пакетом» долей или акций и ряд миноритариев. В какой-то момент появляется инвестор, желающий приобрести компанию. Однако, он хочет купить ее целиком, чтобы стать единственным владельцем. В таком случае в корпоративные соглашения включается условие drag-along, реализация которого также обеспечивается опционом. Это условие предоставляет держателю опциона права потребовать от другой стороны продать принадлежащие ему акции или доли совместно с держателем опциона. Благодаря этому один из владельцев компании может гарантировать перед третьим лицом (инвестором, покупателем) сделку с приобретением долей всех участников.
Зеркальной конструкцией по отношению к drag-along является конструкция tag-along. В соответствии с ней держатель опциона вправе присоединиться к другим участникам общества при продаже долей или акций третьему лицу на тех же условиях. Такая конструкция защищает скорее интересы миноритариев, давая ему возможность по своему желанию присоединиться к сделке по продаже долей, если цена ему кажется выгодной.
5) Опцион как страховочный инструмент.
Опцион также может использоваться в качестве средства страховки на случай чрезвычайных происшествий, которые могут произойти с одним из партнеров. К примеру, в нашей практике был пример, когда супруг предоставил своей жене опцион на приобретение его доли в обществе. Супруги, заключая соглашение о предоставление опциона хотели подстраховаться на случай, если с мужем что-то произойдет (болезнь или др.), и он по объективным причинам не сможет осуществлять управление компанией. В этом случае, его супруга сможет в одностороннем порядке акцептовать опцион и взять на себя управление бизнесом, чтобы не допустить сбоев в работе компании.
В корпоративном договоре оговариваются основные правила и в него же включаются опционы на выкуп долей при наступлении определенных условий. Во исполнение этих положений корпоративного договора партнеры дают друг другу безотзывную оферту, которая может быть акцептована при наступлении определенных условий. Акцепт оферты будет являться заключением договора купли-продажи.
Опционы на доли в ООО в соответствии с российским законодательством подлежат обязательному нотариальному удостоверению. Согласно ст. 429.2 опционы могут быть включены в иные соглашения (в том числе корпоративный договор). В таком случае сам корпоративный договор будет подлежать нотариальному удостоверению. Это обеспечивает «автоматизм» опциона, дает возможность держателю опциона в одностороннем порядке акцептовать его, удостоверив акцепт у нотариуса, подтвердив наступление соответствующих условий и стать владельцем доли или продать ее.
Tag along в российском праве
The firm’s attorneys have successfully protected the trustee in another separate insolvency case № A…
Верховный суд удовлетворил жалобу юристов Бреева, Емельянов и партнеры
Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации – председатель Судебной коллегии по эк…
Обособленный спор
Юристы фирмы добились отмены в 10 ААС Определения суда первой инстанции о признании сделки недействи…
Судебная практика
Валюта платежа и валюта долга
Валюта платежа и валюта долга или история о том, можно ли взыскать переданную взаём иностранную валю…
Экстраординарное обжалование VS обжалования сделки по правилам главы III.I ФЗ «О несостоятельности» и общегражданским основаниям (10+168 ГК РФ) в банкротстве
Вопросы, связанные с включением в реестр кредиторов должника на основании вступившего в законную сил…
Земля без торгов
Поиск баланса интересов публичного образования и пайщиков, бывших членов КФХ (колхозов, совхозов), н…
Поиск
Условия drag-along и tag-along в акционерных соглашениях: новые возможности и старые проблемы
Последовательная либерализация правового регулирования корпоративных отношений вводит в гражданский оборот новые для российской правовой действительности инструменты защиты прав и интересов акционеров. Одним из таких инструментов является широко применяемый в зарубежных юрисдикциях институт акционерных соглашений.
На данный момент в корпоративной практике выработан целый ряд эффективных механизмов, направленных на обеспечение имущественных интересов, как мажоритарых, так и миноритарных держателей акций. Такие механизмы в той или иной комбинации постоянно находят свое отражение в акционерных соглашениях. В частности, пристального внимания заслуживают так называемые условия drag-along и tag-along.
Что такое условия «drag-along» и «tag-along» в акционерном соглашении?
Под термином drag-along принято понимать право мажоритарного акционера требовать от миноритарного присоединиться к сделке по продаже акций по той же цене и на тех же условиях. Включение данных условий в акционерное соглашение является дополнительной гарантией соблюдения финансовых интересов мажоритарного акционера в случае, когда инвестора интересуют 100 % акций, а миноритарные акционеры отказываются от продажи принадлежащих им акций (как известно, продажа большого пакета акций одновременно может быть значительно выгоднее продажи того же пакета по частям).
Термин tag—along включает в себя право миноритарного акционера («остающегося») присоединиться к продающим третьему лицу свои акции акционерам путем продажи такому третьему лицу своих акций на аналогичных условиях.
Институты российского корпоративного права, похожие на условия drag-along и tag-along
Положения, схожие с механизмами drag-along и tag-along, но в усеченном варианте уже есть в российском корпоративном праве – Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО).
Так, в соответствии со статьей 84.8 Закона лицо, которое стало владельцем более 95 процентов общего количества акций открытого общества, вправе выкупить оставшиеся акции данного общества, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции открытого общества. Данное правило во многом напоминает условие drag-along.
Статья 84.2 описывает институт, похожий на tag-along и предусматривает, что лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества обязано направить акционерам – владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг.
Как видим, действие данных норм ограничено рядом условий:
Кроме того, судебной практикой дополнительно выработаны не удобные для оборота характеристики института, описанного в статье 84.2 Закона об АО. В частности, ВАС РФ установил, что:
Таким образом, для того, чтобы обеспечить наиболее эффективную защиту как мажоритарным, так и миноритарным акционерам правовых механизмов, описанных в статье 84.2 и 84.8 Закона об АО, не достаточно. Именно по этой причине для полного урегулирования отношений между акционерами в акционерное соглашение рекомендуется включать условия drag-along и tag-along.
Проблемы реализации условий drag-along и tag-along в российском праве.
После череды реформ российское корпоративное законодательство было дополнено положениями, позволяющими включать условия drag-along и tag-along в акционерные соглашения, подчиненные российскому праву, но, в то же время, отсутствие механизмов, позволяющих принудительно исполнить такие условия, ставят под сомнение распространение практики подчинения самих акционерных соглашений российскому праву.
Основная проблема связана с отсутствием соответствующих положений законодательства и судебной практики о принудительном исполнении подобных условий акционерных соглашений. Для того, чтобы быть уверенными в исполнении всех договоренностей акционеры, как и прежде, стараются пойти по пути урегулирования своих отношений в других юрисдикциях. Для этого создается материнское юридическое лицо по праву Республики Кипр, Великобритании и т.п., в котором акционерами заключается соглашение, содержащее, помимо прочего, такие условия, как drag-along и tag-along. Таким образом, акционеры фиксируют все свои договоренности на «втором этаже», используя материнскую компанию как оболочку для оформления акционерного соглашения. При этом 100% акций или долей участия в российской компании непосредственно принадлежит такой зарубежной материнской компании.
Рекомендации о возможности реализации условий drag-along и tag-along в России на данный момент могут быть даны только на основании толкования закона, в частности: ГК РФ и Закона об АО.
С одной стороны, российское корпоративное законодательство позволяет включать условия drag-along и tag-along в акционерные соглашения. Так, в соответствии со статьей 32.1 Закона об АО среди прочих условий акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств [3].
С другой стороны, возможны проблемы с принудительным исполнением таких условий по причинам отсутствия соответствующих правовых инструментов в отечественном исполнительном производстве.
Так, даже если суд и вынесет решение, обязывающее миноритарного акционера присоединиться к договору купли-продажи акций, заключенному мажоритарием с третьим лицом, судебный пристав-исполнитель не сможет подписать соответствующий договор за нарушителя.
В таких ситуациях в руках акционера, в пользу которого вынесено судебное решение, остается возможность привлечения миноритария к административной ответственности по статье 17.14 и 17.15 Кодекса об административных правонарушениях, а также к уголовной ответственности по статье 315 Уголовного кодекса РФ. Но применение указанных норм закона потребует как наличие определенных обстоятельств, так и большого количества времени и, в итоге, приведенные механизмы могут оказаться просто неэффективными, так как третье лицо откажется от сделки.
Таким образом, при включении условия drag-along в акционерное соглашение, подчиненное российскому праву, рекомендуется включить в него условие об убытках и неустойке за его нарушение. Именно требование о возмещении убытков будет действительно рабочим инструментом защиты прав акционера.
Еще сложнее обстоит дело с принудительным исполнением условий tag-along. Присоединение или неприсоединение минориатрного акционера к договору в таком случае будет зависеть не только от мажоритария, продающего свои акции, но и от третьего лица – покупателя, который не является стороной акционерного соглашения, а следовательно, и не является обязанной стороной по нему.
В данном случае единственным «действенным оружием» в руках миноритарного акционера против недобросовестного мажоритария также будет право на возмещение убытков и неустойка.
Подводя итог, следует отметить, что условия акционерного соглашения drag-along и tag-along допустимы с точки зрения российского корпоративного права. В то же время возможность их принудительного исполнения остается под вопросом, поэтому в целях защиты прав как мажоритарных, так и миноритарных акционеров в акционерное соглашения в обязательном порядке необходимо включить санкции за нарушение рассматриваемых условий.
Наиболее же надежным правовым решением при урегулировании отношений между акционерами, как и прежде, остается создание материнской компании в зарубежной юрисдикции, дающей соответствующие правовые возможности. Между акционерами этой компании и оформляется акционерное соглашение, содержащее все достигнутые договоренности. Именно такая модель позволяет наиболее полно и гарантированно урегулировать договоренности акционеров относительно судьбы бизнеса в дочерней российской компании.
1. Определение ВАС РФ от 17.09.2012 № ВАС-11896/12.
2. Определение ВАС РФ от 19.03.2013 № ВАС-2571/13.
Венчурный процесс глазами юриста: корпоративные договоры и распоряжение долями
Директор центра поддержки бизнес-инициатив «Стартап» Роман Янковский, преподаватель юридического факультета МГУ, подготовил для vc.ru серию материалов об инвестиционных сделках со стартапами. Третья статья посвящена распоряжению долями и выходам.
Продолжаем цикл про стартапы. Сегодня поговорим о распоряжении долями: о корпоративном договоре и условиях tag и drag, преимущественных правах и ограничении выходов.
Наш цикл продолжает и дополняет прошедшую встречу «Инвесторы и предприниматели: учимся договариваться», организованную #tceh и ФРИИ. Советую посмотреть великолепную работу Искендера Нурбекова, Антона Клячина и Михаила Успенского на видео с мероприятия.
Вход и выход
После всех проверок инвестор оценил стартап в большую сумму и получил долю в нем. Значит ли это, что инвестор и фаундер стали богатыми людьми — ведь они владеют акциями успешной компании?
Нет, не значит. Стартап — непубличная компания: долю в нем невозможно продать на открытом рынке, как, скажем, акции Facebook или Apple. Чтобы продать свою часть стартапа, нужно найти покупателя, заинтересованного в таком специфическом активе. Чаще всего такие доли покупает новый венчурный инвестор, которого нужно еще заинтересовать. Крупные компании из того же сектора также могут выкупить стартап целиком.
В венчурной терминологии продажа своей доли называется выходом из стартапа. Выход рано или поздно наступает для всех: сотрудникам надоедает сидеть на маленькой зарплате, фаундеры создают новые стартапы, ведь им нужны «живые» деньги, а не пакет потенциальной ценой в миллионы. Что касается инвесторов, то они и подавно не будут заходить в стартап без перспективы выхода. Инвестиционные фонды стремятся к максимальной разнице между ценой входа и ценой выхода, чтобы увеличить свою доходность для вкладчиков.
Зачем договариваться
Сценарии выхода обеспечиваются соглашениями, которые участники стартапа заключают между собой. С точки зрения математики корпоративное управление — огромное поле игр с ненулевой суммой. Проще говоря, в определенных ситуациях интересы участников могут завести всю компанию в тупик. Это может быть игра «Кто быстрее выскочит из падающего стартапа» («дилемма заключенного» в чистом виде) или deadlock, когда участники блокируют принятие какого-либо решения (об этом я писал в прошлый раз).
Решение таких ситуаций можно лишь прописать заранее в обязательном соглашении. Конечно, что-то урегулировано законом: выдавливание миноритариев в законе об акционерных обществах, преимущественные права в ООО и так далее. Но работают они не всегда (пример с обменом доли приведу дальше), поэтому важно гарантированно убрать все подводные камни. Это можно сделать только в том случае, если разрешить участникам общества договариваться, как они хотят.
Корпоративный договор
В российском праве соглашения между участниками юридического лица — «корпоративные договоры» — появились сравнительно недавно, в 2008 году. С тех пор, благодаря ФРИИ и другим лоббистам, перечень допустимых условий корпоративных договоров был сильно расширен. Поэтому сейчас в корпоративном договоре теоретически можно прописать практически что угодно. Другой вопрос, поймет ли суд замудренные формулировки договоров с большим количеством матана:
Из типовых документов от ФРИИ
Если стартап работает как акционерное общество, то, помимо корпоративного договора, могут использоваться специальные привилегированные акции. С юридической точки зрения владение специальными акциями, которые гарантируют твои права, выглядит надежнее участия в корпоративном договоре, хотя в конечном счете все упирается в наличие или отсутствие правильной судебной практики.
Преимущественные права
Начну с права, которое предусмотрено законом, а в корпоративных договорах лишь конкретизируется. Это преимущественное право покупки доли. Скажем, в ООО, если один из участников хочет продать свою долю кому-то «снаружи», он должен сначала обратиться с тем же предложением к остальным участникам Общества. ООО — «камерная» форма юридического лица, предполагающая стабильный состав участников; для серьезных корпоративных конфликтов она приспособлена слабо.
Однако в законе есть несколько багов. Так, по закону, долю нельзя продать, но не запрещено обменять ее на что-то. Например, если у меня есть доля в ООО и я меняю ее на земельный участок, то другие участники физически не смогут реализовать свое преимущественное право, даже если я им предложу: у них-то этого участка нет. Существует также возможность сильно ограничить долю, формально не продавая ее: например, внести в капитал другого общества или заложить. И если, скажем, кто-то из участников получит право выкупить мою долю, ему придется с ней повозиться.
Во избежание этих и других сложностей в корпоративном договоре можно предусмотреть запрет на залог долей без согласия остальных участников. Также в дополнению к закону можно установить, что мена, дарение и другие способы передачи доли эквивалентны ее продаже.
Полномочия Drag- и Tag-along
Стандартными условиями в корпоративных договорах с венчурными инвесторами являются «Драги» и «Таги» («вытягивание» и «следование» доли).
Drag-along, или право требовать совместной продажи, дает крупному покупателю долей право довести свою долю до 100%, потребовав всех участников продать ему свои. Таким образом, если основные участники стартапа решили продать свои доли крупному игроку, мелкие (миноритарии) не смогут ставить им палки в колеса.
Tag-along, или право на присоединение к сделке, позволяет продать свою долю вместе с долей другого участника. Если один участник договорился выгодно продать свою долю «на сторону», то оставшиеся смогут к нему присоединиться по той же цене. В результате никто не может продать свою долю выгоднее остальных: к сделке сразу подключатся другие участники.
Условие Tag также полезно для миноритариев: их доли не особенно кого-то интересуют, поскольку слишком малы, и без права следования миноритарии рискуют сидеть со своими процентами вплоть до IPO.
Ликвидационная привилегия
Инвестор старается гарантировать возврат своего вклада всеми возможными способами. Он может оформить свой вклад как заем, чтобы в случае чего первым встать в очередь кредиторов (акционеры компании получают возмещение последними). Но есть и более простой способ: у акционерных обществ существуют привилегированные акции, владельцы которых получают первоочередное возмещение. Причем возмещение по таким акциям можно привязать не только к ликвидации или банкротству, но и к многим другим событиям (продаже компании, например).
Владение привилегированными акциями не умаляет права инвестора как одного из акционеров: после всех возмещений он снова получит свою долю, по принципу «сначала едим твое, а потом — каждый свое».
Привилегии по акциям фиксируются в уставе. Помимо денежной компенсации, для их владельцев можно установить право голосовать или ветировать отдельные вопросы. Это дает дополнительные гарантии: одно дело корпоративный договор, а другое — положения устава, которые при всем желании не удастся обойти. Впрочем, ликвидационные привилегии можно прописать и через корпоративный договор, если акций нет (например, в ООО) хотя это явно «костыльный» по сравнению с акционерным обществом вариант.
Следующий материал — последний в цикле. В нем мы обсудим штрафы, неустойки и возмещение потерь — в общем, все, что будет, если игнорировать соглашения из статьи. А пока почитайте пример корпоративного договора на сайте ФРИИ и проникнитесь его глубиной, слогом и объемом.