«Бери» отдельно, «плати» отдельно: ВС разъяснил принцип Take or pay
В рамках договорной конструкции Take or pay можно отказаться от своих прав, но не от обязанностей. Это значит, что заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть договор, но все еще будет обязан выплатить оговоренную сумму контрагенту. Это следует из мотивировочной части определения коллегии Верховного суда по экономическим спорам по иску «ОТЭКО-Портсервис» к Kaproben. Опрошенные Право.ru юристы надеются, что это сделает судебную практику по договорам формата «бери или плати» более последовательной и защитит поставщиков. Но бизнес все еще ждет, что такой механизм напрямую пропишут в законодательстве, добавляют эксперты.
История вопроса
В феврале 2019 года российская «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля для заказчика, швейцарской Kaproben Handels AG. Kaproben обязалась своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в оговоренных объемах в рамках принципа Take or pay («бери или плати»). Таким образом, швейцарская компания должна была оплачивать недопоставленный объем угля по стоимости перевалки. Договор действовал до 2023 года.
В сентябре 2019-го Kaproben уведомила российскую компанию, что выходит из договора в одностороннем порядке. «ОТЭКО-Портсервис» посчитала, что условия соглашения этого не позволяют.
Компания обратилась в АСГМ с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным (№ А40-328885/2019). Суд поддержал позицию «ОТЭКО-Портсервис»: ни нормы Гражданского кодекса в отношении смешанных договоров, ни условия самого соглашения не подразумевают его одностороннего расторжения.
Иного мнения оказался 9-й ААС. Он счел, что речь идет о договоре возмездного оказания услуг. А от его исполнения п. 1 ст. 782 ГК позволяет отказаться в одностороннем порядке. Принцип «бери или плати» не закреплен в российском законодательстве, а его применение в договоре не умаляет закрепленного в Гражданском кодексе права на односторонний отказ от исполнения договора. Кассация подтвердила эту позицию.
Как уточнили суды, Kaproben должен компенсировать российскому контрагенту фактически понесенные для исполнения договора расходы.
А затем их решения оценила Экономколлегия.
Позиция ВС
ВС подтвердил, что договорные отношения формата Take or pay напрямую не урегулированы в российском законодательстве. Но близкие к этому принципу механизмы содержатся в некоторых правовых актах (например, в Правилах поставки газа). Само это условие не образует особый вид договора, но стороны вправе его включить, и суды не должны его игнорировать.
Условие «бери или плати» состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств, полагает Экономколлегия:
Получение этой платы – право контрагента. Это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, которые имеют самостоятельную стоимость, подчеркивает ВС. Например, это резерв производственных мощностей, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, фиксированная или сниженная цена.
Формат «бери или плати» не нарушает принцип возмездности, потому что заказчик получает дополнительные преимущества, например, резерв мощностей, внеочередное обслуживание, фиксированная или сниженная цена.
Сам по себе отказ заказчика от договора не нарушает имущественных прав российской компании, так как «ОТЭКО-Портсервис» не утратила права потребовать от Kaproben согласованных договором платежей. Но фактически истец просил в рамках судебного спора о компенсации фактически понесенных расходов.
Экономколлегия решила оставить решения апелляции и кассации в силе, но исключила из мотивировочной части определений нижестоящих инстанций упоминание о компенсации расходов, так как могло показаться, что эта сумма – единственное, на что «ОТЭКО-Портсервис» вправе притязать. Тогда как это могут быть и договорные платежи, которые оператор может потребовать позже.
Бизнес ждет правовой определенности
Советник DLA Piper DLA Piper Федеральный рейтинг. × Алина Кудрявцева, которая представляла интересы компании Kaproben в Верховном суде, напоминает, что принцип Take or pay пытались ввести в российскую правовую систему в 2018 году, когда Минэкономразвития разработало соответствующие поправки в ГК. Но их так и не приняли. Кудрявцева полагает, что этот спор станет важным сигналом для законодателя о том, что запрос на такое регулирование у крупного бизнеса есть.
Хан же полагает, что в российском праве уже существуют все необходимые нормы для реализации принципа «бери и плати». Вопрос в их толковании.
При этом в рамках этого спора речь шла только о принципиальном праве заказчика отказаться от договора, напомнила Кудрявцева. В этом отношении ВС, по сути, подтвердил выраженную ВАС еще в 2014 году в постановлении Пленума о свободе договора и ее пределах позицию. Значение для практики будет иметь предстоящий спор о последствиях такого отказа, указывает Кудрявцева.
«Take or pay» и возмездное оказание услуг: полезные выводы ВС
Крупнейший частный инвестор в портовую инфраструктуру на Юге России ООО «ОТЭКО-Портсервис» и швейцарская компания «Kaproben Handels AG» заключили договор по модели «бери или плати». Впоследствии швейцарцы из сделки вышли. ОТЭКО пыталось доказать, что отказ в одностороннем порядке невозможен, но ВС не согласился.
Некоторые коллеги поспешили критиковать позицию ВС еще до выхода полного текста определения. Я предлагаю посмотреть на это определение с другого ракурса.
«Бери или плати» [англ. Take or pay; ToP] конструкция договоров, которая чаще всего используется в контрактах на поставку товаров крупным и постоянным покупателям. В таких договорах покупатель обязуется оплатить товар вне зависимости от того, сколько он закупил на самом деле. Тогда как поставщик берёт на себя обязательство предоставить товар на гарантированных условиях [по определенной цене, в согласованных объемах и т.д.].
В России договоры с конструкцией «бери ли плати» не популярны. Вероятно, это связано с тем, что принцип ToP не закреплен в российском законодательстве. Однако принцип свободы договора [ст. 421 ГК] позволяет включать такие условия, особенно если это касается предпринимательской деятельности. Наиболее известный пример – компания Газпром, которая применяет этот принцип в контрактах с европейскими и китайскими потребителями газа.
В договорах возмездного оказания услуг конструкция ToP встречается еще реже. Прежде всего в связи наличием в национальном праве нормы, позволяющей заказчику немотивированно отказаться от договора в одностороннем порядке [п. 1 ст. 782 ГК] вне зависимости от договоренности сторон об ином. В таких условиях перед исполнителем встают вопросы о страховании своих рисков = потенциально верных способах защиты права в случае выхода из договора заказчика [ведь об этом важно думать еще на этапе переговоров и подготовки текста договора].
На этом фоне определение экономической коллегии ВС выглядит даже очень позитивно.
Во-первых, ВС указал, что отсутствие в российском законодательстве регулирования правоотношений по условию «Take or Pay» не дает судам оснований для игнорирования таких условий договора. А само по себе условие «Take or Pay» не образует особый вид договора, подобный принцип взаимодействия сторон может быть частью различных договоров.
Во-вторых, коллегия судей дала подробную оценку правовой природе условий по типу «бери или плати».
При этом судьи обратили внимание, что принцип возмездности обмена материальными благами в данном случае не нарушается. Заказчик вне зависимости от объема получаемых услуг получает встречное предоставление в виде дополнительных преимуществ, например:
Важно, что Верховный суд не ограничился перечислением преимуществ, которые получал заказчик в конкретном споре, но привел и другие распространенные в модели «ToP» условия, оставив этот перечень открытым для будущего правоприменителя
В-третьих, отказ заказчика от права получать услугу [обязательство «бери»] сам по себе не исключает имеющиеся у него платёжные обязанности по отношению к исполнителю [обязательство «плати»].
Но самое главное на мой взгляд, Верховный Суд ориентировал российское правоприменение в вопросе возможных способов защиты права исполнителя в случае одностороннего отказа заказчика от договора, содержащего условия «Take or Pay». В частности, судьи указали, что негативные для исполнителя последствия могут быть компенсированы путем взыскания с заказчика платы за отказ от договора.
При этом судебная коллегия исключила из мотивировочной части постановлений нижестоящих судов указание на то, что негативные последствия отказа заказчика от договора могут быть устранены через возмещение фактически понесенных расходов. Такой вывод судов, по мнению ВС, может быть воспринят как предрешающей вопрос о допустимом объёме правопритязаний исполнителя к заказчику услуг.
Таким образом, в рамках договорной модели «Take or Pay» при отказе заказчика от получения характерного предоставления [от обязательства «бери»] понуждение к исполнению им обязанности в рамках обязательства «плати» может быть реализовано путем:
Убежден, что именно второй способ защиты наиболее соответствует интересам исполнителя так как:
во-первых, выгоден с экономической точки зрения [подразумевая, что до заключения договора исполнитель правильно рассчитал свои риски в денежном выражении и заложил их стоимость в цену договора];
во-вторых, упрощает бремя доказывания.
В целом, я бы не стал переоценивать значение определения ВС и говорить о скорых перспективах регулирования модели «Take or Pay» на законодательном уровне. Но описанные в нем позиции, как мне кажется, должны мотивировать бизнес более смело применять договорную конструкцию «бери или плати».
Условие take or pay и свобода договора // Комментарий Вадима Белова для журнала «Закон»
Журнал «Закон» предложил экспертам обсудить определение экономической коллегии Верховного суда (ВС) от 20 августа 2021 года № 305-ЭС21-10216, в котором высший суд заключил, что право на односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, предусмотренное п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса (ГК), императивно и не может быть исключено договоренностью сторон, однако стороны вправе согласовать условие о праве исполнителя на получение платы за отказ заказчика от договора. В этом материале — расширенный текст комментария профессора кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ имени М.В. Ломоносова, доктора юридических наук Вадима Белова. Комментарий опубликован в сентябрьском номере журнала «Закон».
Определение понравилось прежде всего тем, что оно мотивированно, доказательно, аргументированно. Позицию ВС РФ можно обсуждать, с подкрепляющими ее мотивами (доказательствами, аргументами) можно и нужно спорить, но ведь это-то и хорошо! В кои-то веки есть что обсуждать и есть с чем спорить! Посмотрите 99% наших судебных актов: там «доводы заявителя не заслуживают внимания». А почему «не заслуживают» (да и какие «доводы»), как поется, «догадайся, мол, сама». И это в лучшем случае. А в худшем — просто молчок, как будто ничего не заявляли и ничего не представляли.
Естественно, в Определении, как и в любом содержательном акте, есть свои недостатки.
Сначала технический момент: Определение оказалось написанным не особенно ясно в части квалификации спорного договора: признал ли его Верховный Суд смешанным (подобно тому, как сделали суды апелляционной и кассационной инстанций) или нет? Я так понял, что все же нет, ибо в итоге он выделил некое его «основное содержание» (оказание услуг по перегрузке грузов из ж/д вагонов на суда внутреннего водного транспорта), но в ходе обсуждения Определения с коллегами я обнаружил, что этот момент коллеги понимают по-разному. Очевидно, что от этой квалификации действительно кое-что зависит: одно дело — «чистые» услуги (и тогда это «железный» п. 1 ст. 782 ГК РФ в его «чистом» же виде), и другое дело — смешанный договор, а это обязывает суд исследовать его «существо» (заключительная фраза п. 3 ст. 421 ГК РФ): а не противоречит ли ему («существу»-то этому) п. 1 ст. 782 ГК РФ?
Несколько странным показалось и своеобразное смешанное отношение суда к п. 1 ст. 782 ГК РФ. С одной стороны, его норма называется императивной в том смысле, что стороны не могут своим договором исключить право заказчика односторонне отказаться от договора возмездного оказания услуг (что безусловно верно). С другой … Суд рассуждает о том, что стороны вправе договариваться о последствиях такого отказа, хотя они, вообще-то, закреплены в том же п. 1 ст. 782 ГК РФ. Между тем очевидно, что подобное допущение фактически равнозначно опровержению первой части тезиса, ибо всякая норма должна пониматься как нечто цельное. Стало быть, надо видеть в п. 1 ст. 782 не просто «право отказаться», а «право отказаться с определенными последствиями — такими и только такими». Допущение же договоренности о последствиях означает, что рассматриваемая норма все же признана судом диспозитивной.
Вызывают сомнения два «универсальных» тезиса Определения: (1) взыскание платы даже в отсутствие предоставления по договору не приводит к неосновательному обогащению контрагента, такую плату получившего, и (2) условие «бери или плати» (БП-условие) может быть включено в любые (!) договоры. Да, конечно, принцип свободы договора никто не отменял, но есть ведь еще и пресловутое существо договора. К его раскрытию нужно подойти, имея в виду одновременно несколько следующих тезисов.
Прежде всего нужно понимать, что действие «БЕРИ», совершаемое «берущим» в своем интересе, никогда не может быть содержанием обязанности — оно может составлять содержание только субъективного права. Не надо думать, что всякий договор непременно создает какие-нибудь обязанности для каждой его сторон, — это совсем не обязательно: может случиться так, что обязанности он создаст только для одной стороны, для другой же из договора возникнут только права. Все зависит от того, в чьем интересе договор заключается. В нашем случае Верховный Суд посчитал, что договор был заключен в интересе заказчика перевалочных услуг: он-де был заинтересован в том, чтобы иметь гарантированную возможность такие услуги получить! Я очень сильно в этом сомневаюсь. Рынок живет по принципу «Покупатель всегда прав!». Не продавец (подрядчик, исполнитель), а именно покупатель (заказчик работ или услуг), поскольку именно он является обладателем самого ценного и востребованного в рыночной экономике ресурса — денег. Стало быть, главный интересант договора тут не заказчик, а исполнитель: именно он заинтересован в том, чтобы «загрузить» все свои перевалочные мощности, «запродать» их по возможности на относительно долгосрочный период. Ценой такой «запродажи» может быть только предоставление права, но не возложение обязанности — права предъявлять к перевалке то или иное количество грузов с известной частотой (периодичностью).
Конструкция обязанности предъявить грузы к перевалке была бы настолько же противоестественной, как и обязанности вылечить зубы, сев в кресло стоматолога, или обязанности постричься, войдя в парикмахерскую. Нужно мне предъявлять грузы к перевалке — я пользуюсь полученным по договору правом (предъявляю их); не нужно — не пользуюсь (не предъявляю); понимаю, что не стану пользоваться и впредь (например, потому, что перестал нуждаться в перевалке или нашел кого-то другого, кто переваливает лучше и быстрее), — могу (и, как мне кажется, должен!) как можно скорее сообщить об этом моему контрагенту: так, мол, и так, не надо ожидать моих заявок на перевалку, не надо держать под меня рабочих и технику — используй, пожалуйста, все это для других клиентов. То же самое относится к работам и даже (!) товарам. Да, конечно, я знаю про «обязанность» покупателя принять товары — не знаю, правда, ни одного случая успешного понуждения к ее исполнению. Обязанность ли это — действие, совершения которого невозможно добиться даже принудительно? Очень сомневаюсь. Тем более не может быть и речи об «обязанности» заказать товары, работы или услуги — только о праве! Рассматривать акт воздержания от осуществления права как нарушение договора, из которого это право возникло (и, соответственно, как основание для взыскания платы типа отступного или неустойки), ни в коем случае нельзя: осуществление права из договора (как в положительном, так и в отрицательном аспекте) никак не может быть нарушением этого договора.
Можно спросить: но если перед нами — только право (а не обязанность) заказывать перевалочные услуги, то в чем же в таком случае состояла та гарантия «загрузки» или «сбыта» перевалочных мощностей, которой исполнитель так добивался? Как раз вот в этом самом БП-условии: пользуешься правом — получаешь заказанную тобой перевалку грузов и оплачиваешь ее; не пользуешься — платишь за то, что не оправдал созданных твоими же действиями надежд и расчетов контрагента, если угодно — за его введение в заблуждение. В чем заключалось заблуждение? В чем состояли ожидания и расчеты? В самой ли загрузке мощностей и осуществлении перевалки? Разумеется, нет — они заключались в заработке на этих услугах: перевалил — получил оплату. Оплата эта, очевидно, должна (а) покрывать себестоимость услуг и (б) приносить исполнителю прибыль известной рыночной нормы. Услуги оказаны не были? Не были; стало быть, взыскивать их себестоимость никаких оснований нет. А вот интерес исполнителя в получении такого заработка, надежду на который заказчик (!) сначала было создал, а затем не смог оправдать (из-за то ли своей поспешности с заключением договора, то ли своей ошибки, то ли еще каких-то факторов — неважно, каких именно, важно, что лежащих в сфере хозяйственной деятельности заказчика, а значит, на его риске и ответственности), на мой взгляд, вполне заслуживает внимания, то есть охраны закона и суда. Также как и интерес исполнителя в возмещении расходов, реально понесенных в связи с подготовкой к оказанию услуг (выполнению работ, поставке товаров), — расходы на наем техники и персонала, на подготовку техники к работе (заправку, чистку, обслуживание, осмотр, ремонт и пр.), плата за простой из-за отсутствия своевременного уведомления о ненадобности услуг и пр. Почему? Потому что если бы не заказчик — исполнитель бы и расходов этих не понес, и прибыль бы в ином месте заработал.
Ближайший и абсолютно ясный аналог — абз. 2 п. 1 ст. 888 ГК РФ, защищающий интерес несостоявшегося хранителя во взыскании убытков «в связи с несостоявшимся хранением» с несостоявшегося же поклажедателя по консенсуальному договору хранения: он, конечно, был заключен и предоставил будущему поклажедателю право сдать вещь на хранение, которым поклажедатель… так и не воспользовался. Нарушил договор? Ни в коем случае. Но в заблуждение хранителя ввел: обнадежил заработком, вверг в расходы, но… созданных таким образом ожиданий не оправдал. За это и должен заплатить, ибо причины, по которым поклажедатель утратил интерес к хранению, лежат в сфере его хозяйственной деятельности, а значит, на его риске и ответственности.
Представляется, что существо договора ставит следующие пределы применения тезисов Верховного Суда.
1. Реализация фрагмента «плати» «не приводит к неосновательному обогащению»: не знаю. Может быть по-разному: как приводить, так и нет. Все зависит от суммы, которая является предметом фрагмента «плати». Если она не превышает нормы прибыли от несостоявшегося предоставления и суммы расходов на подготовку к нему, то не приводит; если превышает — то, соответственно, приводит. Иное было бы противоестественно, так как выходило бы следующее: если я получил плату за оказанные услуги — нет неосновательного обогащения, ибо услуги оказаны; а если я получил ту же самую плату, не оказав никаких услуг, — неосновательного обогащения… все равно нет! Почему? Тут иного ответа и не подберешь, кроме «потому что так сказал Верховный Суд». Я вам услуги на 100 руб., вы мне 100 руб. платы; 100 минус 100 равно 0 — нет вопросов, неосновательного обогащения и вправду нет. Но если я вам услуг на 0 руб., а вы мне за них платите 100 руб., то мое неосновательное обогащение, конечно, налицо: 0 минус 100 получается минус 100 руб. Математика неумолима. Даже знак «минус» в результате образовался: не должно быть, дескать, такого! А вот пример расчета по обсуждаемому объяснению: я вам услуг на 0 руб., однако из-за вас я потратил 20 руб. на подготовку к их оказанию и не получил 10 руб., «сидящих» в их объявленной цене: стало быть, за сами услуги, которых не было, вы мне ничего и не должны, а вот 20 руб. потраченных плюс 10 руб. незаработанных, т.е. всего 30 руб., будьте добры, возместите! Потому что если бы не вы, то я и 20 руб. не потратил бы зря, и 10 руб. заработал бы, получив то и другое в составе платы за услуги.
А что, если исполнитель тем временем (пока от заказчика не было заказов) заработал какую-нибудь прибыль на стороне, действуя на свой страх и риск? То есть, видя отсутствие заказов на перевалку со стороны заказчика по генеральному договору, исполнитель — дабы техника и люди не стояли зря — перенаправляет их для оказания разовых услуг каким-нибудь счастливо-случайно подвернувшимся клиентам, предостерегая последних: «Имейте в виду, вы для меня — только подработка, и если я вдруг понадоблюсь своему основному заказчику по „генеральному“, то не обессудьте, я все у вас тут брошу и побегу к нему! И не говорите потом, что я вас не предупреждал!»? Расходы на простой взыскивать, естественно, не надо (ибо простоя не было), на подготовку к исполнению — тоже (ибо подготовка не оказалась для исполнителя бесполезной — она окупилась в составе полученной от случайного клиента платы), а вот учесть ли заработок (прибыль)? По первому впечатлению кажется, что нет, ибо бездействовавший заказчик по генеральному договору к случайному заработку исполнителя никакого касательства не имеет. Но если не учесть, тогда у исполнителя получится… два заработка: один от случайного клиента, другой — от неудачливого заказчика по генеральному договору в качестве компонента «ПЛАТИ», сиречь, неосновательное обогащение. Словом, надо бы еще подумать; не готов пока категорически ответить на этот (напрашивающийся, конечно!) вопрос.
2. БП-условие может быть включено только в такие договоры, которые либо предполагают условно-постоянные затраты контрагента, претендующего на получение платы (т.е. такие расходы на его исполнение, которые он вынужден нести всегда, независимо от наличия заказов или заявок на конкретные услуги, работы или товары), либо лишают такого контрагента возможности аналогичного заработка в другом месте (в нашем случае — вынуждают держать наготове работников и технику, которые могут быть использованы для перевалки грузов других заказчиков). Классический пример первого договора — договор покупки электрической энергии и мощности: за последнюю абонент будет платить даже тогда, когда не включит рубильник ни на одну секунду, поскольку, чтобы такую возможность иметь, необходимо подать так называемую электрическую мощность к его оборудованию (условно-постоянные затраты энергоснабжающей организации).Классический пример второго договора — знаменитый трудовой договор, по которому работодатель имеет в виду, что может обратиться к работнику со служебным заданием в любой момент времени в течение всех рабочих часов и всех рабочих дней, а чтобы такая возможность у него была, работнику волей-неволей приходится воздерживаться от заработка в любом другом месте; естественно предположить, что и в этом самом «другом месте» работник зарабатывал бы не меньше. Отсюда и неважно, эксплуатируешь ли ты, уважаемый работодатель, работника в хвост и в гриву (реализуешь фактор «бери») или же работник у тебя целыми днями пьет чай, просиживает штаны и ковыряет в носу (не реализуешь компонент «бери»). Важно, что ты мешаешь ему зарабатывать в другом месте, держишь его «под себя», на всякий случай — а вдруг понадобится! Естественен вывод: плати! Как минимум ту сумму, которую ты записал в трудовой договор в качестве зарплаты. Договор, который был предметом рассмотрения в Определении, сочетает в себе оба качества: и затраты на подготовку в нем есть, и возможность заработать на другом контрагенте теряется.
3. Применения БП-условия всегда можно избежать, заблаговременно уведомив об отсутствии намерения пользоваться выговоренным с его помощью правом. «Заблаговременно» — значит, за такой срок, который (по обстоятельствам конкретного случая) разумно достаточен, чтобы (а) предупредить траты на исполнение договора и (б) найти возможность альтернативного заработка. В этом случае даже недостаточно активные усилия контрагента по поиску такого заработка, его недостаточная оперативность в прекращении подготовки к исполнению и уж тем более его тупое упрямство («А я все равно буду готовиться к исполнению договора в полном объеме и никакого заработка на стороне искать не стану — ты же обязан заказать у меня столько-то услуг (работ, товаров)! А если и стану, то на всякий случай — вдруг ты передумаешь или специально потом обвинишь меня в нарушении договора») будут основанием к постановке вопроса о чем-то, похожем на встречную вину, — о причинении убытков самому себе. Об этом аспекте Суд, к сожалению, даже не упомянул.
Комментарий опубликован в рубрике «Событие. Комментарии экспертов» сентябрьского номера журнала «Закон».