Что обязательно нужно предусмотреть в term sheet, чтобы не прогореть: 5 правил
В месяц просматриваю до 40-50 термшитов и постоянно вижу множество ошибок, влекущих финансовые риски для подписавших сторон. Пять правил как этого избежать, читайте в статье.
Время прочтения: 5 мин.
Интересно, что стандартные формы предусматривают условие о том, что терм шит не является юридически-обязывающим документом (non-binding). Проще говоря, подписывая термшит, стороны соглашаются с тем, что документ не носит обязательной силы т.е. не возлагает на какую-либо сторону обязанностей (за исключением некоторых, например о конфиденциальности). Так зачем же его вообще подписывать? Таковы обычаи заключения венчурных сделок, крупных сделок о приобретении или продажи активов, сделок слияний и поглощений (M&A). В большинстве случаев, терм шит является джентльменским соглашением.
Джентльменское соглашение — особый вид неформального соглашения (договоренности). В отличие от обычных договоров несоблюдение джентльменского соглашения влечёт (как правило) последствия только морального плана.
Правило № 1. Пропишите в термшите условие о том, что документ не является юридически обязывающим.
Если вы следуете обычаям делового оборота и подписываете NDA, а потом термшит, не особо вдаваясь в его условия, рекомендуется прописать условие о том, что документ не является юридически обязывающим, не создает права и обязанности для сторон.
В противном случае, документ может быть рассмотрен судом как юридически обязывающее соглашение или предварительный договор.
Так, два предпринимателя Кузнецов и Грусинский заключили термшит об основных условиях управления и контроля в SIA Energokom (Латвия) по английскому праву. Когда разгорелся спор между предпринимателями, Кузнецов утверждал, что заключенный терм шит не является юридически обязывающим. Однако, Высокий Суд Лондона решил, что само по себе слово term sheet в документе, не свидетельствует о том, что стороны не желали заключить юридически обязывающий договор и признал документ обязывающим. Кузнецов был вынужден реализовать опцион (дело New Media Holding LLC v. Kuznetsov).
Правило № 2. Это не предварительный договор
Российское законодательство содержит специальные особенности понуждения к заключению того самого основного договора, условия которого описаны в предварительном договоре. Поэтому, детализируя условия сделки, укажите на то, что ваш термшит не является предварительным договором, не содержит присущих предварительному договору условий.
Правило № 3. Определите кто несет расходы в связи с ведением переговоров
Предусмотрите условие, по которому стороны самостоятельно несут расходы на ведение переговоров, либо определите сторону, которая их несет в случае прекращения переговоров. На практике, при недобросовестном прекращении переговоров, к расходам предъявляют авиа и ж/д билеты, расходы на такси, рестораны, презентации, расходы на юридических или финансовых консультантов, что в целом создает значительный финансовый риск.
Правило № 4. Ведите переговоры добросовестно
В большинстве цивилизованных правопорядков, существует ответственность за недобросовестное ведение переговоров. Например, если контрагент потратил ваше время на заключение договора, а в итоге его не заключил. Такой формат ведения бизнеса является недобросовестным с точки зрения права, в том числе российского (см. статью 431.1 Гражданского кодекса РФ).
Если вы планируете вдруг прекратить переговоры в связи с какими-то обстоятельствами (необходимость одобрения сделки с акционерами, наличие опционов, предложений третьей стороны по лучшим условиям и т.д.), лучше поставить вашего контрагента в известность заранее. Помимо этого, рекомендуется предусмотреть в термшите соглашение о порядке ведения переговоров и распределении расходов.
Для компании Ашан недобросовестное прекращение переговоров, стоило 15,6 млн. руб. убытков, которые были взысканы в судебном порядке.
Правило № 5. Проконсультируйтесь с юристом
Дайте просмотреть документ юристу, имеющему опыт работы с такого рода документами и знаниями в системе общего права и права РФ. Не скупитесь на короткую консультацию, ведь под безобидным документом, как показывает практика, может скрываться волк в овечьей шкуре.
Практическим опытом и советами делился Рустам Рафиков, LL.M (University of Manchester), юрист и управляющий партнер «Рафиков и Партнеры».
В комментариях вы можете задать профессиональные вопросы и я с радостью на них отвечу. Подписывайтесь, буду делиться советами еще.
Оценка, Опционы, Лик Префы, Размытие. Просто о сложных пунктах Term Sheet
Это первая статья из цикла, где я рассказываю о базовых понятиях Term Sheet. Почитать остальные части можно здесь:
Многие предприниматели думают, что процесс финансирования компании происходит очень быстро. Стоит только презентовать свой проект инвестору и он сразу скажет да или нет. Конечно, отказ может быть дан сразу. Но вот сам процесс инвестирования может занимать от нескольких недель до полугода. После того как основатель презентовал свою компанию и ответил на все вопросы инвестора, приходит время подписания заветной бумаги под названием “Соглашение о намерениях”(или Term Sheet на английском).
Term Sheet — соглашение об основных условиях, в котором отражаются основные договоренности сторон относительно правовых и финансовых параметров предстоящей сделки.
Казалось бы, момент настал — инвестор готов дать деньги. Именно на этой стадии, мы советуем предпринимателям не подписывать все, что им предложат. Необходимо внимательно отнестись к документам и проверить, все ли принципиальные моменты были учтены. В противном случае, обсуждение условий сделки может сильно затянуться в будущем, или вообще придется оговаривать все заново.
Давайте разберемся, на что же стоит обратить внимание при обсуждении Term Sheet.
Для начала обсудим важные аспекты экономики сделки. Потому как по невнимательности может быть допущено много ошибок, которые потом доставят массу неудобств.
Договариваемся о цене
Инвестор считает: «Я даю 2 из 8 миллионов, получаю 25%».
Предприниматель думает: «Моя компания стоит 8 миллионов, инвестор даст 2 и получит 20%».
Дело в том, что за ОЦЕНКУ проекта можно принять как ДОинвестиционною оценку компании (“pre-money valuation”), так и ПОСТинвестиционную (“post-money valuation”), равную сумме доинвестиционной оценки и объему инвестиций. Этот вопрос нужно уточнить сразу, чтобы не получилось так, что предприниматель чувствует себя обманутым, а инвестор — недопонявшим ситуацию.
Наш совет: договаривайтесь об условиях, отталкиваясь от доинвестиционной оценки. Именно она отражает цену компании на данный момент: ее продуктов, команды, достигнутых результатов, а самое главное — будущего потенциала. Таким образом, удастся более точно рассчитать всю экономику будущей сделки.
Если о цене компании договориться все-таки не удалось, существует масса механизмов структурирования инвестиций — займы, варранты и т.п. Они могут разрешить ситуацию. К примеру, использовать «конвертируемый заем» (“convertible note”, читайте подробнее про конвертируемые займы в моей предыдущей статье), который позволяет получить деньги без бесконечных споров на тему оценки на ранней стадии и проблем с инвесторами при недооценке компании на стадии следующего раунда.
Договариваемся об опционах для команды
Опцион сотрудника (на англ. ESOP — Employee Stock Options) — это его право купить некоторое количество акций компании по заранее определённой цене (обычно по текущей рыночной) в течение определённого периода времени.
Получается, что если опционный пул считать до инвестиций — снижается оценка доли основателей, если после — повышается цена компании для инвестора.
Наш совет: заранее договаривайтесь о различных вариантах выделения опционного пула. Первый — делать до раунда, дополнительные — при каждом следующем раунде инвестиций. Таким образом, на переговорах будет возможность «играть» с опционным пулом и доинвестиционной оценкой, пока они не устроят обе стороны.
Обсуждаем ликвидационные права
Один из важных вопросов для инвестора — ликвидационные права — что он получит в случае закрытия, продажи и других событий, которые будут обозначены в акционерном соглашении. Правильно сформулированные условия ликвидационных прав, выбранные мультипликаторы и кэп позитивно влияют на оценку стартапа и, как правило, помогают удовлетворить обе стороны. Особенно это актуально для финансовых инвесторов, не заинтересованных принимать активное участие в жизни стартапа.
Наш совет: необходимо обращать внимание на этот пункт, чтобы избежать недопонимания в будущем, когда кто-то в случае продажи компании получит гораздо больше.
Больше о ликвидационных правах вы сможете узнать в статье по ссылке ниже.
Что такое term sheet. Объясняем простыми словами
Term sheet не имеет юридической силы (обычно). Этот документ называют джентльменским соглашением, нарушение которого влечёт за собой только моральные последствия. Впрочем, в соглашении может быть указана неустойка за отказ от заключения сделки.
Term sheet позволяет бизнесменам, планирующим провести сложную сделку, сэкономить и время, и деньги. Как правило, на этапе подписания term sheet становится понятно, смогут ли стороны договориться.
Примеры употребления на «Секрете»
«Привлечение инвестиций — это, по сути, продажа разбейте процесс на основные этапы Концептуально весь процесс можно разбить на решение двух основных задач: организации личной встречи и получения так называемого term sheet, документа, в котором на трёх-четырёх страницах описаны основные условия сделки, на которую готов фонд. К основным условиям относятся оценка, размер инвестиций, количество траншей, liquidation preferences, вестинг фаундеров и т. д.».
(CEO компании GetIntent Георгий Левин — о привлечении первых инвестиций.)
«Осенью я получила болезненный опыт. У меня был подписанный term sheet, и в течение недели я должна была уже получить деньги, как вдруг инвестор, с которым мы уже, казалось, обо всём договорились, отвалился. Конечно, для меня это стало ударом. По своей наивности я полагала, что, когда все условия оговорены, раунд можно считать закрытым. Это не так».
(Предприниматель Ольга Зиновьева — об истории своего сервиса доставки еды Elementaree.)
Нюансы
Term sheet может включать в себя структуру сделки, предмет основного договора и цену сделки, срок и условия проведения Due Diligence, порядок и сроки заключения и исполнения основного договора, заверения и гарантии, порядок распределения расходов, а также условия о конфиденциальности.
Заключать term sheet рекомендуется, если:
Аналогами этого документа являются Letter of Intent, Commitment Letter, Memorandum of Understanding.
Соглашение об основных условиях сделки (Term Sheet) №_
Соглашение об основных условиях сделки (Term Sheet) №____
г. Москва «___» ___________ 2016 года
От основателей: физические лица или генеральный директор (если ООО)
Со стороны Инвестора: физическое лицо или генеральный директор компании Инвестора
Принципиальные условия сделки: сколько средств от инвестора в обмен на какую долю. Как инвестор вкладывает свои средства в проект: в уставный и добавочный капиталы или займ (конвертируемый, процентный, беспроцентный).
Условия привлечения займа от Фонда.
Размер уставного капитала до вхождения инвестора
Увеличение уставного капитала за счет вклада инвестора
Существенные условия сделки
Оценка pre-money и post-money
Размер и срок предоставления траншей Инвестора и Фонда
Условия предоставления траншей
Опционы сторон: цена, установленная в опционе, по которой одна сторона может купить (при опционе колл) или продать (при опционе пут) базовый актив по действующему опциону, а другая сторона соответственно обязана продать или купить соответствующее количество базового актива
Цели, которые стоят перед компанией на данном раунде инвестирования
Необходимые условия, которые должны быть выполнены до получения денег
Условия предоставления инвестиций
Условия конфиденциальности на данное Соглашение
Право Инвестора на изменение учредительных документов, оставаясь в рамках настоящего Соглашения
Обязательства основателей достичь показателей Технического задания или KPI (Приложение )
Вопросы, отнесённые к компетенции Общего собрания, Совета директоров (при необходимости его создания), состав Совета директоров и частота его встреч. Полномочия финансового директора (при наличии), право второй подписи, порог сделок, не требующих одобрения Общего собрания или Совета директоров.
Наличие финансового контролера со стороны инвестора (при необходимости), обладающего правом второй подписи на финансовых документах
Периодичность и состав отчётности компании перед инвесторами
В случае, если у инвестора миноритарный пакет акций
Будет ли что-то создано и как оформлено.
Мораторий на продажу долей основателями
Условия оферты при продаже доли одним из участников
Условия drag along и tag along
*Включение данных условий в акционерное соглашение является дополнительной гарантией соблюдения финансовых интересов мажоритарного акционера в случае, когда инвестора интересуют 100 % акций, а миноритарные акционеры отказываются от продажи принадлежащих им акций (как известно, продажа большого пакета акций одновременно может быть значительно выгоднее продажи того же пакета по частям).
Срок актуальности term sheet
Обязательства по отказу от привлечения иных инвесторов до закрытия сделки
Штрафные санкции, в случае нарушения условий эксклюзивности
Подписи Сторон
ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ КАПИТАЛА ОБЩЕСТВА ПОСЛЕ ИНВЕСТИРОВАНИЯ СРЕДСТВ
Структура капитала ПОСЛЕ проведения инвестицийна начальной стадии реализации проекта
Импакт-инвестирование: как составить соглашение с инвестором
Вы уже нашли инвестора, а значит, вам предстоит обговорить все условия сделки. Для этого необходимо составить специальное соглашение, или term sheet. О том, что это такое и какие договоренности наиболее важны между инвестором и стартапером, замредактора Теплицы Наталье Барановой рассказала директор по инновациям группы компаний «ЭФКО», эксперт в области венчурных инвестиций и корпоративных инноваций Анна Ненахова.
Term sheet – это соглашение о намерениях участников проекта, описывающее основные условия сделки, на которых предприниматель готов привлечь инвестиции, а венчурный инвестор готов предоставить свой капитал.
Основные элементы Term sheet
1. Оценка стартапа.
2. Права при ликвидации компании.
3. Защита инвестора от размывания долей при привлечении следующих раундов финансирования.
4. Корпоративное управление.
5. Эксклюзивность и распределение расходов на проведение сделки.
Оценка
В Term sheet всегда фиксируется оценка стартапа, по которой инвестор предоставляет инвестиции, с определением долей всех участников сделки после осуществления текущего раунда. Но данный тезис, по словам эксперта, не актуален при предоставлении инвестором конвертируемого займа и относится только к финансированию за долю в компании.
Анна Ненахова уверена, что разногласия в оценке не должны привести к разрыву отношений с инвестором. По ее мнению, всегда важно помнить о следующем.
1. Венчурный инвестор – это smart инвестор. Его менторская поддержка, networking и личный опыт в индустрии могут стоить намного дороже, чем обсуждаемая разница в оценке.
2. Разногласия в оценке всегда можно урегулировать опционами, предоставляемыми дополнительно инвестору или предпринимателю.
О том, как грамотно провести оценку материала, можно прочитать по ссылке.
Права при ликвидации (liquidation preference)
Очень часто, по словам специалиста, таким правом хотят обладать инвесторы, чтобы иметь возможность вернуть свои деньги в случае выхода. «И чаще всего стартаперам ничего не остается делать, как принять такое условие (надо отметить, что оно вполне стандартно и достаточно справедливо), – объясняет Анна Ненахова.– Обращайте внимание на коэффициент liquidation preference, если в Term sheet инвестор пропишет liquidation preference 1,5X, это будет означать, что инвестор заложил премию в 50% к первоначальным инвестициям. То есть если он вложил 10 млн руб., то захочет вернуть 15 млн руб. до распределения средств между другими участниками».
Защита от размывания (antidilution)
Используя это право, инвестор получает защиту от размытия доли в следующем раунде инвестиций. «Данный вариант является не очень справедливым по отношению к другим участникам сделки и зачастую является показателем неуверенности инвестора либо в проекте, либо в модели мотивации всех участников проекта», – считает специалист.
Анна Ненахова советует каждый день работать над тем, чтобы достигать тех показателей, которые бы увеличивали капитализацию стартапа.
Корпоративное управление (corporate governance)
Речь идет о распределении полномочий между инвесторами и основателями после осуществления инвестиций. Самые главные из них – структура совета директоров и пороги для голосования при принятии решений по ключевым вопросам. Особое внимание, по мнению специалиста, стоит уделить списку ключевых вопросов, какие из них относятся к компетенции совета директоров, а какие – к компетенции генерального директора стартапа.
В структуру совета директоров входят представители основателей компании и представители инвестора. На более поздних стадиях могут включаться в состав независимые директора и инвесторы следующих раундов.
По словам Анны Ненаховой, нет рекомендаций по количественному составу совета директоров, но необходимо помнить следующее.
1. Чем меньше численный состав, тем совет директоров будет более оперативным и рабочим органом.
2. Лучше избегать одинакового количества представителей от каждой стороны (это в будущем поможет избежать «тупиковых ситуаций), а также при равном количестве обратить внимание, имеет ли право решающего голоса председатель совета директоров и как он назначается.
3. На первых раундах, как правило, совет директоров контролируется предпринимателями, на последующих раундах – инвесторами.
На этапе согласования Term sheet специалист советует обязательно обсудить с инвестором правила принятия всех будущих решений (пороги для голосования). Для наглядности можно сделать табличку со списком решений и количеством голосов, необходимых для принятия этих решений.
Пример таблицы с указанием порогов для голосования.
«Если в совет директоров входят три представителя от предпринимателей и по одному представителю от каждого из инвесторов, то второй вопрос из приведенной выше таблицы может быть принят без учета мнения одного из инвесторов, а третий – без мнения обоих инвесторов (в случае если у основателей единая позиция по вопросу, что бывает не всегда)», – объясняет, как принимаются решения, Анна Ненахова.
Кроме этого, у каждого инвестора может быть список вопросов, по которым он имеет «право вето». То есть без его согласия принять положительные решения по вопросу будет невозможно. К таким вопросам по словам специалиста относятся: утверждение бизнес-плана и годового бюджета, продажа активов, включая интеллектуальную собственность.
Эксклюзивность и распределение расходов на сделку
Анна Ненахова отметила, что все Term sheet не имеют юридической силы, так как инвесторы всегда делают оговорки, что это предварительные условия, которые должны быть одобрены инвестиционным комитетом при положительных результатах проведения Due Diligence. Но это не относится к положениям конфиденциальности, эксклюзивности и распределения расходов на сделку.
«Эти положения важны для инвестора, так как в рамках проведения Due Diligence последний несет значительные расходы на сделку, поэтому он хочет установить no shop период, когда предприниматель в течение оговоренного срока не может ни с кем больше вести переговоры. А в случае нарушения этого положения должен возместить документально подтвержденные расходы на сделку. Предпринимателей такое условие не должно смущать, но необходимо определить максимальную сумму такого возмещения». Анна Ненахова
Советы Анны Ненаховой предпринимателю
1. Если инвестор предлагает необходимый объем инвестиций предоставить несколькими траншами по одинаковой оценке, то необходимо прописать условия привлечения второго и последующего траншей, чтобы не оказаться в ситуации, когда после первого этапа венчурный инвестор отказывается от дальнейшего финансирования компании.
2. Часто предприниматель в первые годы развития проекта выступает в роли гендиректора. Чтобы не было сюрпризов позже, необходимо заранее предусмотреть не только условия назначения гендиректора, но и условия его снятия (это актуально только на начальной стадии стартапа, при масштабировании бизнеса часто нанимают независимого гендиректора, а основатель остается президентом компании или председателем совета директоров).
3. Продумать и в дальнейшем прописать условия выхода инвестора из компании. Предприниматели должны помнить, что выйти из стартапа до выхода инвестора невозможно. Но тем не менее основатели могут прописать возможность присоединиться к продаже долей в случае выхода других инвесторов.
При закрытии инвестиционного раунда Анна Ненахова советует привлекать инвестиционных и юридических специалистов.
Специалист также рекомендует прочитать книгу «Венчурные сделки: будьте умнее, чем ваш юрист и венчурный инвестор» авторов Б. Фельда и Д. Мендельсона.